Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2019/7327 E. , 2023/874 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2019/7327
Karar No : 2023/874
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Temizlik Otomasyon Bilgi İşlem Organizasyon Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Başkanlığı-ANKARA
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Tekirdağ Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünce ihale edilen “Tekirdağ Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü 227 kişi ile 24 ay sürekli sayaç okuma, ihbarname dağıtımı ve açma kesme hizmeti alım işi” ihalesi uhdesinde kalan davacı ile imzalanan sözleşme nedeniyle 26/05/2017 tarihinde ödenen 112.520,66-TL ihale damga vergisi ile 148.412,58-TL sözleşme damga vergisinin 2018 yılında tahakkuk ettirilecek vergilere mahsubu suretiyle iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin sözleşmeden doğan damga vergisine ilişkin kısmının iptali ve ödenen 148.412,58-TL damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tarafına iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …Vergi Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; ihale kararı üzerine imzalanan sözleşmeye ilişkin damga vergisinin, ihalenin iptal edilmesi halinde davacıya iade edilip edilmeyeceği hususunun uyuşmazlığın esasını oluşturduğu, davacı tarafından ödenen sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ihalenin iptali sebebiyle hükümsüz kaldığı sözleşmenin uygulanmadığı ileri sürülmekte ise de; sözleşmeye ilişkin damga vergisinde vergiyi doğuran olayın kanunda sayılan sözleşmelerin imzalanması olduğu, davacı tarafından ihale kararı kapsamında sözleşme imzalanması ile vergiyi doğuran olayın gerçekleştiği, sözleşme imzalandıktan sonra sözleşmenin uygulanıp uygulanmaması veya kısmen uygulanmasının sözleşmeye ilişkin damga vergisinin hukuki geçerliğini etkilemeyeceği, nitekim 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli (1) sayılı tabloda da Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin ret ve iade olunacağı, sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda ise sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilmeyeceği açıkça belirtildiğinden, davacıdan tahsil edilen sözleşmeye ilişkin damga vergisi ile buna ilişkin olarak yapılan şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun Ek 2. maddesine 09/08/2016 tarih ve 29796 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6728 sayılı Kanun’un 28. maddesi ile eklenen ihalenin iptal edilmesi halinde sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilemeyeceğine ilişkin kısmının Anayasa’ya aykırı olduğu, somut norm deneti ile iptali gerektiği, damga vergisinde vergiyi doğuran olayın ortadan kalktığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ: Anayasa Mahkemesi’nin 28/02/2023 tarih ve 32118 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 13/12/2022 tarih ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı kararı ile 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli (I) sayılı tablonun “II.Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı bölümünün 2. maddesine 6728 sayılı Kanunun 28. maddesi ile eklenen parantez içi hükümde yer alan “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur. Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.” cümlesindeki “Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.” ibaresi iptal edildiğinden usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY: Tekirdağ Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünce ihale edilen “Tekirdağ Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü 227 kişi ile 24 ay sürekli sayaç okuma, ihbarname dağıtımı ve açma kesme hizmeti alım işi” ihalesi uhdesinde kalan davacı ile imzalanan sözleşme nedeniyle 26/05/2017 tarihinde ödenen 112.520,66-TL ihale damga vergisi ile 148.412,58-TL sözleşme damga vergisinin 2018 yılında tahakkuk ettirilecek vergilere mahsubu suretiyle iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin sözleşmeden doğan damga vergisine ilişkin kısmının iptali ve ödenen 148.412,58-TL damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tarafına iadesi istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” başlıklı 152. maddesinde, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı, mahkemenin, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlayacağı, Anayasa Mahkemesinin, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verip açıklayacağı, bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandıracağı, ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkemenin buna uymak zorunda olduğu, Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamayacağı düzenlenmiştir.
Anayasa’nın 153. maddesinde, Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğu, iptal kararlarının gerekçesi yazılmadan açıklanamayacağı, Anayasa Mahkemesinin, bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemeyeceği, kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümlerinin, iptal kararlarının Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde, Anayasa Mahkemesinin, iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, bu tarihin, kararın Resmî Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemeyeceği, iptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisinin, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun teklifini, öncelikle görüşüp karara bağlayacağı, iptal kararlarının geriye yürümeyeceği, Anayasa Mahkemesi kararlarının Resmî Gazete’de hemen yayımlanacağı ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı düzenlenmiştir.
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’na ekli 1 sayılı tablonun “II. Kararlar ve mazbatalar” başlıklı listesinin 2’nci fıkrasına 09/08/2016 tarihli ve 29796 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 28. maddesi ile “04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur. Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.” ifadesi eklenmiştir.
Dairemizce, iş bu dosyada 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli, (I) sayılı tablonun “II.Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı bölümünün 2. maddesine eklenen parantez içi hükümde yer alan “Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.” ibaresinin Anayasa’nın 2., 13., 35. ve 73. maddelerine aykırı olduğu itirazıyla 14/04/2022 tarihinde Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, 28/02/2023 tarih ve 32118 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 13/12/2022 tarih ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı kararıyla; “04/01/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 19. maddesine göre vergi alacağı vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın gerçekleşmesi veya hukuki durumun oluşmasıyla doğmaktadır.4734 sayılı Kanun’a göre ihale sürecinin tamamlanması sözleşmenin imzalanmasına bağlanmıştır. İhale kararı üzerine taraflarca sözleşme imzalanmasının ihale konusu işle ilgili tarafların hak ve yükümlülüklerinin yanı sıra ihale edilen iş sebebiyle istekliye sağlanan avantajı ortaya koyduğu açıktır. İhale üzerine bırakılan istekli, ihalenin iptali veya tesis edilen işlem nedeniyle ihale dışı kalması sonucunda hem sözleşmenin hükmünden kısmen veya tamamen yararlanamaz hâle gelerek sağlanan avantajdan mahrum kalmakta hem de imzalanan sözleşmenin tümü üzerinden ödemiş olduğu damga vergisini iade alamamaktadır. Kaldı ki ihalenin iptal edilmesi durumunda ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin ret ve iade edilmesine imkân tanınmışken, ihalenin iptali veya ihale üzerine bırakılan isteklinin değişmesi nedeniyle sözleşmenin uygulanma kabiliyetinin kalmadığı durumlarda sözleşmenin hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin ret ve iade edilmesine imkân tanınmaması çelişkili bir uygulamaya sebebiyet vermektedir. Ayrıca aynı iş sebebiyle yeniden alınacak ihale kararlarının ve yapılacak yeni veya işin devamı niteliğindeki sözleşmelerin de damga vergisine tabi olacağı kuşkusuzdur. Bu itibarla ihale sonucu imzalanan sözleşmenin ihalenin iptali veya ihale üzerine bırakılan isteklinin değişmesi nedeniyle uygulanamaz hâle gelmesi durumunda sözleşmenin hükmünden faydalanılmayan dönemlere yönelik damga vergisinin ret ve iade edilmemesinin kişilere aşırı külfet yüklediği ve kuralın orantılı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır.” gerekçesiyle “Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.” cümlesi iptal edilmiş olup Anayasa Mahkemesince iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarih ayrıca kararlaştırılmamış, erteleme süresi öngörülmemiştir.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli, (I) sayılı tablonun “II.Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı bölümünün 2. maddesine eklenen parantez içi hüküm “İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları (Ek hüküm: 15/07/2016-6728/28 md.) (4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur. (İptal cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 13/12/2022 tarihli ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı kararı ile)” şeklinde yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, “Tekirdağ Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü 227 kişi ile 24 ay sürekli sayaç okuma, ihbarname dağıtımı ve açma kesme hizmeti alım işi” ihalesi davacı uhdesinde kalmış, ihale makamı tarafından alınan karar kapsamında 26/05/2017 tarihinde davacı tarafından 148.412,58-TL sözleşme damga vergisi ödenmiş, 30/05/2017 tarihinde sözleşme imzalanmış, ihaleye yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda Kamu İhale Kurumu tarafından davacı şirketin ihaledeki teklifinin reddine ilişkin düzeltici işlem tesis edilmiş, bu işleme karşı davacı tarafından açılan davada …İdare Mahkemesince önce iptal kararı verilmiş ise de, temyiz incelemesi üzerine Danıştay 13. Dairesinin 24/10/2017 tarih ve E:2017/2054, K:2017/2656 sayılı kararıyla mahkeme kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmiş; yargı kararı uyarınca … tarih ve … sayılı ihale komisyon kararı ile davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve 01/02/2018 tarihi itibarıyla hizmet alımının başka şirketten karşılanmasına karar verilmiş, davacı şirket tarafından 26/05/2017 tarihinde ödenen 112.520,66-TL ihale damga vergisi ile 148.412,58-TL sözleşme damga vergisinin 2018 yılında tahakkuk ettirilecek vergilere mahsubu suretiyle iade edilmesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun zımnen reddi üzerine, ihale kararından doğan damga vergisi için ayrı, sözleşmeden doğan damga vergisi için ayrı dava açılmış, ihale kararından doğan 112.520,66-TL damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tarafına iadesi istemiyle açılan davada, … Vergi Mahkemesi’nin …… tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile ihalenin hükmünden yararlanılmayan kısmı için davanın kabulüne, hükmünden yararlanılan kısmı için ise davanın reddi kararı üzerine …Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile taraflarca yapılan istinaf başvurularının reddine kesin olarak karar verilmiş olu bu kısım kesinleşmiş; 148.412,58-TL sözleşme damga vergisinin yasal faiziyle iadesi istemiyle Gelir İdaresi Başkanlığı’na karşı açılan davada, … Vergi Mahkemesi … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda ise sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilmeyeceği Kanun’da açıkça belirtildiğinden, davacıdan tahsil edilen sözleşmeye ilişkin damga vergisi ile buna ilişkin olarak yapılan şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine de … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Temyiz aşamasında Dairemizce, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli, (I) sayılı tablonun “II.Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı bölümünün 2. maddesine eklenen parantez içi hükümde yer alan “Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.” cümlesinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulması sonucu Anayasa Mahkemesi’nin sayılı 13/12/2022 tarih ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı kararı ile “Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.” cümlesi, ihale sonucu imzalanan sözleşmenin ihalenin iptali veya ihale üzerine bırakılan isteklinin değişmesi nedeniyle uygulanamaz hâle gelmesi durumunda sözleşmenin hükmünden faydalanılmayan dönemlere yönelik damga vergisinin ret ve iade edilmemesinin kişilere aşırı külfet yüklediği ve kuralın orantılı olmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle iptal edilmiştir.
İtiraz yoluyla yapılan başvuru üzerine verilen Anayasa Mahkemesi kararının itiraz başvurusuna konu yargılamaya etkisi yukarıda yer verilen Anayasa’nın 152. maddesinin üçüncü fıkrasında özel olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre itiraz başvurusuna konu yargılamada verilen esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar Anayasa Mahkemesi kararının gelmesi halinde davaya bakan mahkemenin iptal kararına uyması zorunludur. Dolayısıyla anılan Anayasa Mahkemesi iptal kararının bu Anayasa kuralı doğrultusunda uyuşmazlıkta uygulanması gerektiği noktasında tereddüt bulunmamaktadır.
Temyizen incelenen uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan ihalenin iptal edilmesi halinde sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmeyeceğine ilişkin kuralın Anayasa Mahkemesinin anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın da Resmi Gazete’de yayımlandığı; yukarıda gerekçesine yer verilen Anayasa Mahkemesi kararıyla; ihale kararı damga vergisi ile sözleşme damga vergisi arasındaki, çelişkili uygulamaya değinilmek suretiyle sözleşmenin hükmünden faydalanılmayan dönemlerine ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilmemesinde orantılılık ilkesine aykırılık bulunduğu suretiyle iptal kararı verildiğinden, sözleşmenin hükmünden yararlanılan ve yararlanılmayan kısmı yönünden değerlendirme yapılmak suretiyle davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. …Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 23/03/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.