Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2019/4003 E. , 2020/6150 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2019/4003
Karar No : 2020/6150
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Ayakabı İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Davacı adına, … Yapı Malzemeleri İnşaat Taahhüt Nakliye Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından gerçek bir emtia teslimine dayanmaksızın düzenlenmiş faturaları kayıtlarına dahil etmesi nedeniyle re’sen tarh edilen 2011 yılına ait kurumlar vergisi, 2012/Nisan dönemine ait gelir (stopaj) vergisi ile söz konusu vergiler ve 2011/Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemlerine ait aslı aranmayan geçici vergi üzerinden üç kat tutarında kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı, Danıştay Dokuzuncu Dairesi’nin kısmen bozma kararına uymayıp 2011 yılına ait kurumlar vergisi, 2012/Nisan dönemine ait gelir (stopaj) vergisi ile söz konusu vergiler üzerinden kesilen üç kat; 2011/Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemlerine ait aslı aranmayan geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden ısrar ederek reddeden … Vergi Mahkemesi kararına yönelik temyiz istemini ısrar hükmü yönünden reddeden Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu’nun 27/03/2019 tarih ve E:2019/196, K:2019/236 sayılı kararı ile uyuşmazlığın esasına ilişkin temyiz incelemesi için dosya Dairemize gönderilmiş olup, söz konusu faturaların gerçeği yansıtmadığı ve ardında gerçek bir mal ve hizmet hareketi bulunmadığı anlaşıldığından yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin olarak verilen … Vergi Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ: 2012/Nisan dönemi üç kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi yönünden; vergi incelemesi neticesinde bulunan matrah farkının kar payı olarak ortaklara dağıtıldığına ilişkin olarak yapılmış somut bir tespit bulunmadığından davacı temyiz isteminin kısmen kabulü ile kararın bu kısmının bozulmasına, diğer kısımlar yönünden ise temyiz isteminin reddi ile kararın onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesi’nce, işin gereği görüşüldü:
Vergi Mahkemesi kararının, 2011 yılı üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile 2011/Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemlerine ait aslı aranmayan geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının dayandığı hukuki nedenler ve gerekçesi Dairemizce de uygun görüldüğünden, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, belirtilen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmamıştır.
Vergi Mahkemesi kararının, 2012/Nisan dönemi üç kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemine gelince;
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75. maddesinin ikinci fıkrasında, limited şirket ortaklarının şirket ortaklığından dolayı aldığı kar paylarının menkul sermaye iradı olduğu, 94/6-b-i maddesinde tam mükellef kurumlar tarafından, tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75 inci maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kar paylarından istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiştir.
Yukarıda metnine yer verilen hüküm uyarınca kurum kazançları üzerinden vergi tevkifatı yapılması için kurum kazancından doğan karın ortaklara dağıtılmış olması gerekmektedir. Davacı adına düzenlenen vergi inceleme raporunda bir kısım alışların sahte fatura ile belgelendirilip maliyetlerin artırılması suretiyle beyan dışı bırakıldığı sonucuna varılan kazancın varlığı tespit edilmişse de davacının söz konusu incelemeye göre kayıt ve beyan dışı bırakıldığı ileri sürülen karını, ortaklarına dağıttığına ilişkin inceleme elemanı tarafından yapılan somut tespit bulunmadığından re’sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde ve davayı bu kısım yönünden reddeden vergi mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine; … Vergi Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2012/Nisan dönemi üç kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisine ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA, diğer kısımlarının ONANMASINA, temyiz isteminde bulunandan 492 sayılı kanuna bağlı 3 sayılı Tarife uyarınca onanan kısım üzerinden hesaplanacak nispi harcın alınmasına, 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.