9. Daire         2006/4956 E.  ,  2008/2251 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2006/4956
Karar No: 2008/2251

Temyiz İsteminde Bulunan : Şişli Vergi Dairesi Müdürlüğü – İSTANBUL
Karşı Taraf : …
Vekilleri : …
İstemin Özeti : Davacı şirketin 2001/Ağustos, Kasım, Aralık ve 2002/Ocak dönemlerine ilişkin katma değer vergisi iade talebinin reddine dair davalı idarenin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davayı; 3065 Sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 11/a maddesinde; ihracat teslimleri ve bu teslimlere ilişkin hizmetler ile yurt dışındaki müşteriler için yapılan hizmetlerin vergiden müstesna olduğu, 12. maddesinin 1. fıkrasında, bir teslimin ihracat teslimi sayılabilmesi için a) Teslimin yurt dışındaki bir müşteriye yapılması, b) Teslim konusu malın Türkiye Cumhuriyeti gümrük bölgesinden çıkarak bir dış ülkeye vasıl olması gerektiği, 2. fıkrasında ise, bir hizmetin yurt dışındaki müşteriler için yapılan hizmet sayılabilmesi için, hizmetin yurt dışındaki bir müşteri için yapılmış olması ve hizmetten yurt dışında faydalanılması şartlarının yerine getirilmesi gerektiğinin hükme bağlandığı, 32. maddesinde, bu Kanunun 11. maddesi uyarınca vergiden istisna edilmiş bulunan işlemlerle ilgili fatura ve benzeri vesikalarda gösterilen katma değer vergisinin mükellefin vergiye tabi işlemleri üzerinden hesaplanacak katma değer vergisinden indirileceği, vergiye tabi işlem olmaması veya hesaplanan verginin indirilecek vergiden az olması halinde indirilemeyen katma değer vergisinin Maliye ve Gümrük Bakanlığınca tespit edilecek esaslara göre bu işlemi yapanlara iade olunacağının açıklandığı, konuya ilişkin 26 seri no’lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliğinin K bölümünde de, hizmetin yurt dışındaki bir müşteri için yapılmış olması, hizmetten yurt dışında faydalanılmış olması, fatura ve benzeri nitelikteki belgelerin yurt dışındaki müşteri adına düzenlenmiş olması ve hizmet bedelinin döviz olarak Türkiye’ye getirilmesi şartlarının oluşması halinde hizmet ihracatının gerçekleşeceğinin hüküm altına alındığı, dosyasının incelenmesinden; davacının söz konusu faaliyeti yurt dışında bulunan müşterisiyle yaptığı sözleşme uyarınca gerçekleştirdiği, bu hizmet karşılığında elde ettiği dövizi ülkeye getirdiğini faturalar ve döviz alım belgeleriyle tevsik ettiği hususlarında tarafların mutabık olduğu, davacının TC Maliye Bakanlığından istediği görüş üzerine düzenlenen … tarih ve … sayılı yazısıyla da “yurt dışında faydalanılan bu hizmet için 26 seri no’lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliğinin K bölümünde belirlenen diğer şartların da birlikte gerçekleşmesi sonucunda şirketin yurt dışında bulunan internet servis sağlayıcılarına düzenlediği faturalar üzerinden katma değer vergisi hesaplanması gerektiği” nin belirtildiği olayda, yurt dışındaki müşterilerinin internet vasıtasıyla Türkiye’ye gönderdiği elektronik postaları SMS formatına çevirerek müşterisinin belirlediği çeşitli ülkelerdeki çeşitli GSM numaralarına kısa mesaj olarak yollayan davacı tarafından yabancı internet servisi sağlayıcılarına verilen telekomünikasyon hizmetinden yurt dışında faydalanıldığının açıkça anlaşıldığı gibi ilgili mevzuat hükümlerinde belirtilen şartlar bir arada gerçekleştiği görüldüğünden davacının katma değer vergisi iade talebinin reddine ilişkin olarak tesis edilen … tarih ve … sayılı işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, gerekçesiyle kabul eden … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; sözkonusu mesajların Türkiye’de bulunan kişilerin telefonlarına da gönderildiğinden, hizmetten yurtdışında yararlanma şartının gerçekleşmediği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Savcısı …’ın Düşüncesi :İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Tetkik Hakimi …’ın Düşüncesi : İleri sürülen iddialar usule ve hukuka uygun Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:
İstem, davacı şirketin katma değer vergisi iadesi talebinin reddine dair işlemin iptali istemiyle açılan davayı kabul eden vergi mahkemesi kararının bozulmasına ilişkindir.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 11/1-a maddesinde, ihracat teslimleri ve bu teslimlere ilişkin hizmetler ile yurt dışındaki müşteriler için yapılan hizmetlerin katma değer vergisinden istisna olduğu,12. maddesinin 1.fıkrasında, bir teslimin ihracat teslimi sayılabilmesi için a) Teslimin yurt dışındaki bir müşteriye yapılması, b) Teslim konusu malın Türkiye Cumhuriyeti gümrük bölgesinden çıkarak bir dış ülkeye vasıl olması gerektiği, 2. fıkrasında ise bir hizmetin yurt dışındaki müşteriler için yapılan hizmet sayılabilmesi için, hizmetin yurt dışındaki bir müşteri için yapılmış olması ve hizmetten yurt dışında faydalanılması şartlarının yerine getirilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.
Anılan yasal düzenlemeler uyarınca yurt dışındaki müşteriler için yapılan hizmetlerin katma değer vergisinden istisna olabilmesi için sadece hizmetin yurt dışındaki bir müşteri için yapılmış olması yeterli olmayıp aynı zamanda hizmetten yurt dışında faydalanılması gerekmektedir. Buna göre, yurt dışındaki bir müşteri için yapılmış olmakla beraber şayet hizmetten yurt dışında yararlanılmamış ise, maddede öngörülen koşul gerçekleşmiş sayılamayacaktır.

Vergi Mahkemesine her ne kadar hizmetin yurt dışında bulunan firmaya yapıldığı ve hizmetten yurt dışında faydalanıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de; gerek dava gerekse temyiz aşamasında davalı idarece hizmetten Türkiye’de (yurt içinde) faydalanıldığı, bu nedenle söz konusu hizmetin ihracat istisnası kapsamında değerlendirilemeyeceği ileri sürüldüğünden, bu konudaki iddialar araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bu nedenle yazılı gerekçe ile davayı kabul eden vergi mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüne, … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın bozulmasına 30.4.2008 tarihinde esasta ve usulde oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy : 5345 sayılı Gelir İdaresi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun geçici 5’inci maddesinde, kurulacak vergi dairesi başkanlıklarının faaliyete geçmesiyle birlikte vergi dairesi müdürlükleri ile gelir müdürlüklerinin ilgili vergi dairesi başkanlığına bağlanmış sayılacağı; mal müdürlükleri bünyesinde bulunan bağlı vergi dairelerinin ise vergi dairesi başkanlığı birimi haline dönüştürülünceye kadar defterdarlıklara bağlı olarak faaliyetlerine devam edecekleri hükmüne yer verilmiştir.
Bu durumda, vergi dairesi başkanlıklarının faaliyete geçirildiği 16.9.2005 tarihinden sonra açılan davalarda, 5345 sayılı Kanunun 24’üncü maddesine göre, vergi uyuşmazlıklarını takip ve yargısal işlem yapma yetkisi, vergi dairesi başkanlıklarına, bu başkanlıkların bulunmadığı yerlerde vergi dairesi müdürlüklerine ve aynı Kanunun geçici 5’inci maddesi kapsamındaki vergi dairesi müdürlüklerine aittir. 5345 sayılı Kanunda, dava takip ve yargısal işlemler yapma yetkisinin, yetkinin sahibi olduğunu açıkladığımız idari birimler tarafından alt idari birimlere devrine izin veren bir düzenleme yoktur.
Bu açıklamalar karşısında, dosyada, İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığına bağlı vergi dairesi müdürlüğü olan ve bu nedenle, Vergi Dairesi Başkanlığının faaliyete geçtiği 16.9.2005 tarihinden sonra açılan idari davalar ile bu davalarda verilecek kararlara karşı gidilen kanun yollarında taraf olma ehliyeti bulunmayan ve bu konuda kendisine yetki devri de yapılamayacak olan Şişli Vergi Dairesi Müdürlüğünce temyiz isteminde bulunulmasına karşın, Mahkemece, herhangi bir incelemeye tabi tutulmaksızın, dosyanın Danıştaya gönderildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda belirtilen nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 48. maddesi uyarınca işlem yapılarak, tekemmülünün sağlanmasından sonra Danıştaya gönderilmek üzere dosyanın, Vergi Mahkemesine gönderilmesi gerektiği oyuyla karara usul yönünden katılmıyorum.

Ayrışık Oy : İleri sürülen iddialar Vergi Mahkemeleri kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte olmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle karara karşıyım.