9. Daire 2006/2434 E. , 2008/4693 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2006/2434
Karar No: 2008/4693
Temyiz İsteminde Bulunan Taraflar :
1- …
2- Bakırköy Vergi Dairesi Müdürlüğü – Bakırköy/İSTANBUL
İstemin Özeti : Davacı şirketin 2004 yılında yaptığı akaryakıt istasyonları giydirme işi (kanopi) nden dolayı katma değer vergisi iade istemi kabul edilmeyerek aynı yılın Ekim dönemi için adına yapılan katma değer vergisi tarhiyatı ile kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı; davacı şirketin yaptığı akaryakıt istasyonları giydirme işi yani kanopi imalatının %1 katma değer vergisine tabi olmadığı, zira %1 katma değer vergisine tabi teslim ve hizmetleri düzenleyen ve 3065 sayılı Kanunun 3505 sayılı Kanunla değişik 28. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak yayımlanan 17.7.2002 tarih ve 2002/4480 sayılı kararname eki karara ekli 1 sayılı listenin 9. sırasında 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanununa göre sadece finansal kiralamaya konu olan malların finansal kiralama şirketlerine veya finansal kiralama şirketlerince teslimi veya kiralanması işlemlerine yer verildiği, 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanununun 5. maddesinde ise sözleşmeye taşınır ve taşınmaz malların konu olabileceğinin, patent gibi fikri ve sınai hakların bu sözleşmenin konusuna girmeyeceğinin hükme bağlandığı, davacı şirketin hammadde ve malzeme temin ederek akaryakıt istasyonları giydirme işi (kanopi) yaptığı, işlemin bütünlüğü açısından bunun mal teslimi değil de hizmet olarak değerlendirilebileceği ve hizmetin finansal kiralamaya konu olamayacağı, bu nedenle katma değer vergisi oranının da %1 olarak uygulanmasının mümkün olmadığı görüşüyle katma değer vergisi iadesi isteminin kabul edilmediği ve yeniden düzenlenen tabloya göre dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığının anlaşıldığı, her ne kadar davacı şirketçe kanopi imalatının mal teslimi olduğu ileri sürülse de yapılan işin bir taşınmaz üzerinde ve mutad olarak ondan ayrılması mümkün olmayacak şekilde ve hammadde ve malzemenin kullanılmasıyla projeye dayalı imal ve inşa işi olduğu, bu niteliği itibarıyla finansal kiralamaya konu olabilecek mal teslimi sayılmayarak işin hizmet olarak değerlendirilmesi sonucu yapılan tarhiyatta isabetsizlik görülmediği, kesilen vergi ziyaı cezasının ise Anayasa Mahkemesi’nin vergi ziyaı cezası hakkında verdiği 6.1.2005 tarih ve E:2001/3, K:2005/4 sayılı kararı uyarınca kaldırılması gerektiği gerekçesiyle katma değer vergisini onayan vergi ziyaı cezasını kaldıran … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; davacı tarafından, yapılan işin mal teslimi olduğu, malzemenin bir yerden sökülüp başka bir yere takılabilen bir mal olduğu, bu nedenle finansal kiralamaya konu olabileceği, vergi dairesi müdürlüğü tarafından ise kesilen vergi ziyaı cezasının hukuka uygun olduğu ileri sürülerek aleyhlerine olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Taraflarca savunma verilmemiştir.
Danıştay Savcısı …’ün Düşüncesi : Uyuşmazlıkta, davacı şirket adına 2004/10. dönemi için tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin terkini istemiyle açılan davayı kısmen kabul ederek vergi aslını onayan, bir kat olarak kesilen vergi ziyaı cezasını terkin eden vergi mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması taraflarca istenmektedir.
Davacı temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49.maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin hiç birine uymadığından yerinde görülmemiştir.
Vergi Dairesi temyiz istemine gelince;
Tarhiyata uygulanan vergi ziyaı cezasının dayanağı olan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 4369 sayılı Yasa ile değişik 344. maddesinin 2. fıkrasının iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 6.1.2005 tarih ve E:2001/3, K:2004/4 sayılı kararı ve bunun üzerine yapılan yeni yasal düzenleme uyarınca, cezanın ziyaa uğratılan verginin bir katını aşan gecikme faizine ilişkin kısmının terkin edilmesi gerekirken tamamen terkini yolunda verilen mahkeme kararında isabet görülmemiştir..
Bu nedenle,davacı temyiz isteminin reddi, vergi dairesi temyiz isteminin kısmen kabulü ile temyize konu mahkeme kararının vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmının bozulmasının uygun olacağı düşünülmüştür.
Tetkik Hakimi …’nın Düşüncesi : Yükümlü temyiz isteminin reddi, vergi dairesi müdürlüğü temyiz isteminin kısmen kabulü ile vergi ziyaı cezasının bir katına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması diğer hüküm fıkralarının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:
Davacı şirketin katma değer vergisine yönelik temyiz iddiaları Vergi Mahkemesi kararının buna ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Vergi dairesi müdürlüğünün vergi ziyaı cezasına yönelik temyiz istemine gelince;
Dosyanın incelenmesinden, davacının ilgili dönemlere ait hesaplarının incelenmesi sonucu düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak adına 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 344. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan 2. fıkrası hükmüne göre hesaplanan tutar üzerinden 1 kat vergi ziyaı cezası kesildiği anlaşılmıştır.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 344.maddesinin 2. fıkrasının vergi ziyaı cezasının hesaplanmasında gecikme faizinin eklenmesine ilişkin kısmı Anayasa Mahkemesinin 20.10.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6.1.2005 tarih ve E:2001/3, K:2005/4 sayılı kararı ile iptal edilmiş olup, 8.4.2006 tarih ve 26133 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5479 sayılı Kanunla da 213 sayılı Kanunun ilgili hükmünde söz konusu iptal kararına uygun düzenleme yapılmıştır.
Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararı ve yapılan yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; cezanın ziyaa uğratılan verginin bir katı veya üç katı tutarında uygulanması diğer bir deyişle ziyaa uğratılan vergi tutarına, üzerinden hesaplanan gecikme faizinin yarısının eklenmemesi suretiyle hesaplanması hukuka uygun olacağından, 344 üncü maddenin 3 üncü bendine göre kesilen cezaların da buna göre belirlenmesi gerekmekte olup Mahkemece cezanın tamamının terkin edilmesinde yasal isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle davacı şirket temyiz isteminin reddine , vergi dairesi müdürlüğü temyiz isteminin kabulüne … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının katma değer vergisine ilişkin hüküm fıkrasının onanmasına, vergi ziyaı cezasına ilişkin ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına 16.10.2008 tarihinde esasta oybirliği usulde oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy : 5345 sayılı Gelir İdaresi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun geçici 5’inci maddesinde, kurulacak vergi dairesi başkanlıklarının faaliyete geçmesiyle birlikte vergi dairesi müdürlükleri ile gelir müdürlüklerinin ilgili vergi dairesi başkanlığına bağlanmış sayılacağı; mal müdürlükleri bünyesinde bulunan bağlı vergi dairelerinin ise vergi dairesi başkanlığı birimi haline dönüştürülünceye kadar defterdarlıklara bağlı olarak faaliyetlerine devam edecekleri hükmüne yer verilmiştir.
Bu durumda, vergi dairesi başkanlıklarının faaliyete geçirildiği 16.9.2005 tarihinden sonra açılan davalarda, 5345 sayılı Kanunun 24’üncü maddesine göre, vergi uyuşmazlıklarını takip ve yargısal işlem yapma yetkisi, vergi dairesi başkanlıklarına, bu başkanlıkların bulunmadığı yerlerde vergi dairesi müdürlüklerine ve aynı Kanunun geçici 5’inci maddesi kapsamındaki vergi dairesi müdürlüklerine aittir. 5345 sayılı Kanunda, dava takip ve yargısal işlemler yapma yetkisinin, yetkinin sahibi olduğunu açıkladığımız idari birimler tarafından alt idari birimlere devrine izin veren bir düzenleme yoktur.
Bu açıklamalar karşısında, İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığına bağlı vergi dairesi müdürlüğü olan ve bu nedenle, Vergi Dairesi Başkanlığının faaliyete geçtiği 16.9.2005 tarihinden sonra açılan idari davalar ile bu davalarda verilecek kararlara karşı gidilen kanun yollarında taraf olma ehliyeti bulunmayan ve bu konuda kendisine yetki devri de yapılamayacak olan Boğaziçi Kurumlar Vergi Dairesi Müdürlüğünce temyiz isteminde bulunulmasına karşın, Mahkemece, herhangi bir incelemeye tabi tutulmaksızın, dosyanın Danıştaya gönderildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda belirtilen nedenlerle, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 48. maddesi uyarınca işlem yapılarak, tekemmülünün sağlanmasından sonra Danıştaya gönderilmek üzere dosyanın, Vergi Mahkemesine gönderilmesi gerektiği oyuyla karara usul yönünden katılmıyorum.