9. Daire         1998/1165 E.  ,  1999/900 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 1998/1165
Karar No: 1999/900

Temyiz İsteminde Bulunan : …
Karşı Taraf : Karaman Vergi Dairesi Müdürlüğü – KARAMAN

İstemin Özeti : Market işleten yükümlü adına 1995/Aralık dönemi için salınan katma değer vergisi ile kesilen kaçakçılık ve usulsüzlük cezalarının kaldırılması istemiyle açılan davayı; dava dosyasında mevcut vergi inceleme raporunun incelenmesinden,yükümlünün … ile … isimli kişiler adına düzenlediği altı adet faturanın aslı ile dipkoçanlarındaki tutarların, tarihlerin farklı olduğunun ve herhangi bir emtia satışı için değil, emekli olan bu şahısların vergi iadesinde kullanmaları amacıyla hayali olarak düzenlendiğinin tespiti üzerine bulunan fark matrah üzerinden cezalı tarhiyatın yapıldığının anlaşıldığı, düzenlenen faturaların alt nüshaları ile üst nüshalarının farklı olduğu konusunda ve bulunan matrah farkı miktarında taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı,yükümlü fatura kestiği kişileri tanımadığını iddia ettiği halde, adına fatura kesilen kişilerce, bu faturalardaki meblağların doğru olduğu ve daha önceki alış verişler karşılığında faturaların alındığının ifade edildiği, bu durumda kendisinden alış veriş yapan kişilere kestiği faturaların aslı ile dipkoçanları farklı olan yükümlü adına yapılan cezalı tarhiyatta isabetsizlik bulunmadığı,yükümlü her nekadar faturaları kendisinin değil muhasebecisinin düzenlediğini, faturalardaki imzanın kendisine ait olmadığını ileri sürmekte ise de, bu iddialar ve … Ağır Ceza Mahkemesinde devam eden dava, vergi kanunları yönünden verginin ödenmesinde tek sorumlu olan yükümlünün vergilendirme ile ilgili ödevlerini yerine getirmesini engellemeyeceğinden ve yükümlünün Ağır Ceza Mahkemesindeki dava sonucuna göre sorumlulara genel hükümlere göre rücu hakkı saklı olduğundan bu iddialara itibar edilemeyeceği gerekçesiyle reddeden … Vergi Mahkemesinin … tarih ve … sayılı kararının; kayıtların faturaların alt nüshalarına göre tutulduğu, muhasebecisinin ve emekli kişilerin fiilinden dolayı kendisinin sorumlu tutulamayacağı, adlarına fatura düzenlenen kişilerin uzlaşma yoluyla haksız olduğu iddia edilen vergi iadesini ödedikleri ve faturaların iptal edildiği, mahkemenin Ağır Ceza Mahkemesinin karar sonucunu beklemesinin icap ettiği ileri sürülerek bozulması isteminden ibarettir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Savcı …’ın Düşüncesi : Uyuşmazlıkta, yükümlünün verdiği 6 adet faturanın aslı ile suretinin farklı miktarlarda düzenlendiğinin tesbiti üzerine, defterlerinde kayıtlı bulunan 55 adet faturanın noksan olarak düzenlendiği kabul edilerek, 6 adet faturadan en yüksek olan miktarı 55 adet faturanın hepsi için esas alarak yapılan hesaplamaya göre tesbit edilen matrah farkı üzerinden yükümlü adına salınan kaçakçılık cezalı katma değer vergisini onayan Vergi Mahkemesi kararının, yükümlüce temyizen incelenmesi istenilmektedir.
Anlaşmazlık konusu olayda,aslı ile suretinde farklı miktarlarda düzenlendiği tesbit edilen 6 adet fatura için alt ve üst nüshalara göre belirlenen matrah üzerinden tarhiyat yapılması yerinde ise de,böyle bir farklılığı tesbit edilmiyen diğer faturalar için en yüksek fatura miktarı esas alınmak suretiyle yapılan tarhiyatın varsayıma dayalı olarak yapıldığı görülmektedir.Bu nedenle yükümlü temyiz isteğinin, 6 adet dışında kalan faturalara ilişkin tarhiyat yönünden kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bu kısma ilişkin olarak bozulması gerekeceği düşünülmektedir.
Tetkik Hakimi …’ın Düşüncesi : Yükümlünün … ve … adına düzenlediği altı adet faturanın aslı ile dipkoçanlarındaki tutarların ve tarihlerin farklı olduğunun ve herhangi bir emtia satışı için değil, yeni emekli olan şahısların vergi iadesinde kullanması amacıyla düzenlediğinin tespit edilmesi üzerine, bu faturalarda yer alan en yüksek tutarlı olanı dikkate alınarak matrah farkının tespitinde isabetsizlik bulunmadığı, ancak aslı ve suretinin farklı olarak düzenlendiği tespit edilemeyen 49 adet fatura için, bu altı adet faturadaki en yüksek tutar dikkate alınarak tarhiyat yapılamayacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:
İstem; 1995 yılına ait hesapların incelenmesi sonucunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak yükümlü adına aynı yılın Aralık dönemi için salınan katma değer vergisi ile kesilen kaçakçılık ve usulsüzlük cezalarının terkini istemiyle açılan davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına ilişkindir.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3/B maddesinde, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetlerinin esas olduğu, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddiası olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu hükmü yer almıştır. Aynı Kanunun 134. maddesinde ise, vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; yükümlünün 1995 yılında yeni emekli olan … ve … adlarına düzenlediği altı adet faturanın aslı ve suretinin farklılık gösterdiğinin tespiti üzerine yasal defterlere kaydedilen 55 adet faturanın da eksik tutarlı olarak düzenlendiği kabul edilerek bu altı adet faturadaki en yüksek meblağlı olanının dikkate alınması suretiyle 55 adet faturaya istinaden kaydedilmesi gereken gelirin hesaplandığı, bulunan bu miktar kayıtlı faturalı gelirler toplamından indirilerek matrah farkının bulunduğu ve ezalı tarhiyatın yapıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu olayda, her nekadar yükümlünün 1995 yılına ait defterlerinde kayıtlı bulunan 55 adet faturanın hepsinin aslı ile suretlerinin farklı olarak düzenlendiği kabul edilerek cezalı tarhiyat yapılmışsa da, sadece altı adet faturanın aslı ve dipkoçanlarının farklı olarak düzenlendiğinin tespit edilmiş olması, diğer 49 adet faturanın da farklı olarak düzenlendiğinin kabulünü gerektirmez. Aslı ve suretinin farklı olduğu tespit edilemeyen ve 1995 yılı içinde düzenlenerek defter ve belgelere kaydedilen diğer 49 adet fatura için de altı adet faturadaki en yüksek miktar dikkate alınarak tarhiyat yapılması vergilendirmede hakkaniyet ve maddi delillere dayanma ilkelerine ters düşeceğinden, altı adet faturanın farklı olarak düzenlendiği sebep gösterilerek yükümlünün 1995 yılında tanzim ettiği tüm faturaların aslı ve suretlerinin de farklı olduğunun kabul edilmesi ve bu sebeple tarhiyat yapılmasında isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kısmen kabulüne, … Vergi Mahkemesinin … tarih ve … sayılı kararının aslı ve suretindeki farklılık tespit edilen altı adet fatura için bulunan matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyatla ilgili kısmının onanmasına, kırkdokuz adet fatura için hesaplanan matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyatla ilgili kısmının bozulmasına, ….- lira ilam harcının temyiz isteminde bulunandan alınmasına, dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine 3.3.1999 tarihinde esasta oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
X KARŞI OY:Dosyanın incelenmesinden yükümlünün düzenlediği altı adet faturanın alt ve üst nüshalarının farklı olması, dolayısıyla bir kısım hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakıldığı iddiası ile yükümlü adına tarhiyat yapıldığı, bir yandan da bu faturaları vergi iadesinde kullanan ücretli ve emekliler adına bu faturalarda yazılı emtiaların gerçekten satın alınmadığı iddiası ile 2978 sayılı Kanun uyarınca, iade edilen vergilerin üç katı ile birlikte geri alınması yolunda işlem tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, aynı olay için bir yandan kayıtlara intikal eden fatura tutarından büyük miktarda mal satıldığı halde, bunun yükümlü tarafından beyan edilmediğinin iddia edilmesi, diğer taraftan faturaların gerçek bir mal alım satımına dayanmadığı, esasında bu malların hiç satın alınmadığı iddiası ile bu faturaları vergi iadesinde kullanmak üzere ibraz eden kişiler hakkında tarhiyat yapılması bir çelişki yaratmaktadır.
Dosyadan, davaya konu olan faturaları haksız olarak vergi iadesinde kullandığı iddia edilen ücretlilerin, kendilerinden üç kat cezalı istenen vergileri uzlaşma yoluyla ödedikleri anlaşıldığından, bu faturaların gerçek bir mal alım-satımına dayanmadığı ve fakat yükümlünün bu faturalardan bir komisyon geliri elde ettiği sonucuna ulaşılmakla, tarhiyatın bu tür olaylarda yargı mercilerince elde edildiği kabul edilen % 2 komisyon geliri nazara alınarak değişiklikle onanması gerekirken, faturaların toplamı üzerinden hesaplanan matrah farkı baz alınarak yapılan tarhiyatın aynen onanmasında isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, yükümlü tarafından davaya konu olan faturaların muhasebecisi tarafından düzenlendiği ve adı geçen kişinin bu nedenle Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanmakta olduğu iddia edildiğinden, bu davanın sonucuna göre karar verilmesi gerekeceği görüşü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği oyu ile çoğunluk kararının gerekçesine karşıyım.