Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2021/6211 E.  ,  2023/779 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/6211
Karar No : 2023/779

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Birliği
VEKİLİ : Av. …

DAVALI YANINDA MÜDAHİL : …

İSTEMİN KONUSU :… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … hakkında Gaziantep Barosu Yönetim Kurulu’nca verilen baro levhasına yazılmasına dair … tarih ve … sayılı kararın uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin Adalet Bakanlığı’nın … tarih ve … sayılı işlemine uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; Gaziantep Barosu levhasına yazılmak için başvuran … hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olma suçundan … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayısına kayden kamu davası açıldığı ve incelemenin derdest olduğu, başka bir deyişle adı geçenin Avukatlık Kanununun 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunduğunun anlaşıldığı, bu durumda; avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği, her ne kadar kovuşturmanın sonuna kadar bekletilme hususunda davalı idareye takdir yetkisi tanınmış ise de, adı geçenin üzerine atılı suçların niteliği göz önünde bulundurulduğunda avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesinin kamu yararı ve avukatlık hizmetinin gerekleri bakımından daha uygun olacağı kanaatine varıldığından, …’ın Gaziantep Barosu Levhasına yazılma isteminin kabulü hakkındaki kararda ısrar edilmesine dair davalı Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı işleminde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararında, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, müdahil … hakkında “FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak” suçundan … Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla beraatine hükmedildiği, istinaf başvurusu üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin E:… sayılı dava dosyasında davanın derdest olduğunun görüldüğü, bu durumda müdahil … hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak suçundan beraat kararı verildiği göz önüne alındığında mahkeme kararının kesinleşmesini beklemenin Anayasanın 38. maddesi ile Ceza Muhakemesinin temel ilkelerinden olan suçsuzluk karinesine aykırı olacağı açık bulunduğundan müdahilin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 5’inci maddesinin (a) bendi kapsamında avukatlığa engel bir halinin bulunduğundan söz edilemeyeceğinden ısrar kararına yönelik işlemde hukuka aykırılık, Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, … hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak suçundan … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında yargılamanın devam ettiği ve beraat kararının henüz kesinleşmediği, Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan soruşturma altında bulunanların adlarına ruhsatname düzenlenmesi ve baro levhasına yazılma talepleri hakkındaki kararın soruşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemde ve temyize konu kararda hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilerek kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararı ile beraat kararı verildiği, Mahkemece hakkında beraat kararı verilen bir kişinin baro levhasına yazılmaması, Anayasa ve Ceza Hukukunun özü ve temel ilkeleri ile bağdaşmadığı, davacının iddialarının yerinde olmadığı, temyiz başvurusunun reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Hasan Kalyoncu Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden mezun olan ve … PTT Başmüdürlüğü bünyesinde Gişe ve Büro Görevlisi olarak çalışmakta iken ücretsiz izne ayrılmak suretiyle avukatlık stajını 14.02.2019-16.02.2020 tarihleri arasında yaparak tamamlayan …’ın avukatlık ile bağdaşmayan kamudaki görevini yapmak istediğinden bahisle baro levhasına yazılma ve avukatlık kimlik kartı talebi bulunmaksızın sadece avukatlık ruhsatının düzenlenmesi istemiyle yaptığı 17.02.2020 tarihli başvuru üzerine ilgilinin baro levhasına kaydının yapılmasına ilişkin Gaziantep Barosu Yönetim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının, avukatlıkla birleşmeyen işte çalışanların sadece avukatlık ruhsatnamesi taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerektiği, bu nedenle Baro Yönetim Kurulu kararının ilgili hakkında avukatlık ruhsatnamesi düzenlenmesi yönünden uygun bulunduğuna ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu’nun 28.02.2020 tarih ve 1466 sayılı kararının, … hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığınca … sayısına kayden yürütülen soruşturmanın bulunduğundan bahisle uygun bulunmayarak Adalet Bakanlığınca bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesi üzerine Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile önceki kararda ısrar edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
1136 sayılı Avukatlık Kanununun “Avukatlığa kabulde engeller” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, “Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : “a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,”; üçüncü fıkrasında, “Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir.”; dördüncü fıkrasında ise, “Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır.” hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının incelenmesinden; … hakkında, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan … Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı dosyası üzerinden ceza soruşturması başlatıldığı, iddianamenin 04.06.2020 tarihinde düzenlendiği ve … Ağır Ceza Mahkemesinin … esasına kayden açılan davada, 08.06.2020 tarihinde iddianamenin kabulü ile sanık hakkında kovuşturmaya başlanılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun avukatlık mesleğine kabulde engellerin düzenlendiği 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması hâlinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği şeklindeki düzenlemede yer alan “kovuşturma altında bulunması” ibaresi, 30.11.2021 tarih ve 31675 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7343 sayılı Kanunun 25. maddesiyle “dolayı hakkında kamu davası açılmış olması” şeklinde değiştirilmiştir.
Kanun değişikliğine ilişkin gerekçede; “Önergeyle, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5 inci maddesinde ibare değişikliği yapılmaktadır. Düzenlemeyle, avukatlığa kabule engel hallerin düzenlendiği Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “kovuşturma” ibaresinin uygulamada soruşturma aşamasını da kapsayacak şekilde geniş yorumlanması sebebiyle meydana gelen hak kayıplarının önlenmesi amacıyla, söz konusu ibarenin iddianamenin kabulü ile başlayan evreyi ifade edecek şekilde “kamu davası açılmış olması” ibaresi ile değiştirilerek tereddütlerin giderilmesi amaçlanmıştır.” şeklinde ifade edildiği görülmektedir.
Anılan maddede söz konusu değişiklik yapılmadan önceki dönemde, ilgili hakkında 667 sayılı KHK gereğince HSYK kararıyla kamu görevinden çıkarılması sebebiyle kamu hizmeti niteliğinde bulunan avukatlık mesleğini icra etmesinin mümkün bulunmadığı ve terör örgütüne üye olma suçundan İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen ceza soruşturmasının ilgilinin baro levhasına yazılmasına engel oluşturduğuna yönelik Bakanlık yazısına uyulmayarak Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca ilgilinin baro levhasına yazılmasının uygun olduğuna ilişkin ilk kararda ısrar edilmesi üzerine bu kararın iptali istemiyle açılan ve ısrar kararının iptali yönünde verilen ve kesinleşen karara karşı yapılan bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 09.06.2021 tarih ve 31506 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 15/04/2021 tarih ve 2019/20904 başvuru numaralı İ.K. kararında; “Soruşturma ve kovuşturma kavramları ceza muhakemesine ilişkin kavramlar olup 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda yer alan hazırlık soruşturması ve son soruşturma kavramlarına karşılık gelmektedir. Soruşturma aşaması 5271 sayılı Kanun’da yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre olarak tanımlanmakta, 1412 sayılı mülga Kanun’da hazırlık soruşturması olarak belirtilen muhakeme aşamasına karşılık gelmektedir. 1412 sayılı mülga Kanun’un yürürlükte olduğu dönemde muhakemenin bütününü ifade etmek üzere de kullanılabilen kovuşturma kavramı ise 5271 sayılı Kanun’da yalnızca iddianamenin kabulüyle başlayan ve hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi tanımlamaktadır.
Benzer durum suç isnadı altında bulunan kişinin tanımlanması bakımından da gerçekleşmiştir. Buna göre hazırlık soruşturması aşamasında sanık olarak tanımlanan kişi 5271 sayılı Kanun ile artık soruşturma aşamasında şüpheli ancak kovuşturma aşamasında sanık olarak adlandırılacaktır. Başka bir ifadeyle soruşturma aşamasında suç isnadı altında bulunan bir kişi şüpheli olarak tanımlanmaktayken soruşturma aşamasının bir ilerisi olan kovuşturma aşamasında ise artık sanık olarak adlandırılmaktadır. Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheli hakkında ceza davası açılmasını gerektirecek deliller bulunmaması hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilirken yeterli delil bulunması hâlinde söz konusu şüpheli hakkında iddianame düzenlenmektedir. Bu durumda kovuşturma aşamasının soruşturma aşamasından daha ileri bir aşama olduğu, ilgili kişi hakkındaki iddiaların daha ciddi boyuta ulaştığı ve söz konusu süreçlerin hukuki sonuçlarının birbirinden farklı olduğu kabul edilmektedir.
1136 sayılı Kanun’un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında kovuşturma altında bulunma durumuna yönelik düzenlemenin yer aldığı fakat hakkında soruşturma bulunanlarla ilgili bir hükmün bulunmadığı görünmektedir. Bir an için kanun koyucunun kovuşturma kavramı ile soruşturma aşamasını da içine alan ceza muhakemesi evresini amaçladığı düşünülse bile hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanmasının bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceği unutulmamalıdır. Soruşturma ve kovuşturma kavramlarının tanımının 1136 sayılı Kanun’da yapılmadığı dikkate alındığında söz konusu kavramların kapsamının belirlenmesinde 5271 sayılı Kanun’dan yararlanılması gerekmektedir. Kaldı ki 5271 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 1/6/2005 tarihinden bu yana 1136 sayılı Kanun’da ve diğer kanunlarda uyum amacıyla birçok düzenleme yapıldığı gözetildiğinde kanun koyucunun anılan Kanun’un 5. maddesindeki kovuşturma kavramından maksadının 5271 sayılı Kanun’da tanımlandığı şekliyle yorumlanması olduğu değerlendirilmektedir. Dolayısıyla derece mahkemelerinden de bu kavramları 5271 sayılı Kanun’a göre yorumlaması beklenmektedir.
1136 sayılı Kanun’da avukatlığa kabul konusundaki düzenlemede, aynı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen yazılı cezalardan kovuşturma altında bulunulmuş olması durumunda baro levhasına yazılma ile ilgili başvurunun kovuşturmanın sonuna kadar ertelenmesi konusunda idareye takdir hakkı verilmişse de söz konusu düzenlemenin soruşturma aşamasında da uygulanabileceğine ilişkin bir hüküm yer almamaktadır. Bu durumda ve yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda İdare Mahkemesi tarafından hakkında ceza soruşturması bulunduğu gerekçesiyle başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatinin kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı tespit edilmiştir.” şeklinde değerlendirmelerde bulunulduğu görülmektedir.
Buna göre, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’nün …tarih ve … sayılı yazısı ile … hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yürütülen soruşturmanın derdest olduğundan bahisle ilgilinin avukatlık mesleğine alınması hususundaki kararın söz konusu soruşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki iade kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan, … İdare Mahkemesince verilen kararda … hakkında … Ağır Ceza Mahkemesinin … esasına kayden kamu davasının açıldığı ve incelemenin derdest olduğundan bahisle ilgilinin avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın kovuşturmanın sonucuna kadar bekletilmesinin kamu yararı ve avukatlık hizmetinin gerekleri bakımından daha uygun olacağı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ve bu kararın istinaf denetimini gerçekleştiren … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince …’ın yargılandığı ceza davasından beraat ettiği, avukatlığa kabul konusundaki kararın bekletilmesinin suçsuzluk karinesine aykırı olacağı gerekçesiyle İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verildiği görülmekte ise de; olayda, müdahilin baro levhasına kaydının uygun olduğuna dair dava konusu ısrar kararının tesis edildiği döneme kadar ceza soruşturmasının derdest olduğu, iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade eden ceza kovuşturmasına ilişkin safhanın ise … Ağır Ceza Mahkemesinin 08.06.2020 tarihinde iddianamenin kabulüne dair verilen kararla başladığının anlaşıldığı, idari yargı denetiminin, işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata uygunluğun denetlenmesi ile sınırlı olduğu, iptal davasına konu idari işlem tarihinde mevcut olmayan, sonradan gelişen bir duruma dayanılarak meslek kuruluşlarına tanınan takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilmesinin hukuka uygun olmadığı açıktır.
Nitekim aynı konuya ilişkin Anayasa Mahkemesinin 18.10.2022 tarih ve 31987 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 05.07.2022 tarihli … başvuru numaralı … kararında da aynı yönde değerlendirmelere yer verilerek başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
Buna göre, sonucu itibarıyla hukuka uygun bulunan Bölge İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçe ile onanması gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle,
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan tutarın Mahkeme tarafından iadesine,
4. 2577 sayılı Kanunun 50. maddesi uyarınca onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesine,
5. Kesin olarak, 22/02/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.