Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2021/5972 E. , 2023/1505 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/5972
Karar No : 2023/1505
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVALI YANINDA MÜDAHİL : …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … ‘ün baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair … Barosu Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen … tarih ve … sayılı kararının bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine dair Bakanlık işlemine uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5.maddesinin (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunma halinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın ve suçlamanın niteliğine göre soruşturmanın sonuna kadar bekletilmesine ilgili baro yönetimi tarafından karar verilebileceği açık ise de, müdahil … hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı dosyası ile yürütülen adli soruşturmaya konu suçlamanın Kanunun 5. maddesinin 3. fıkrası kapsamındaki suçlardan olmadığı, “Başkasına Ait Banka veya Kredi Kartının izinsiz Kullanılması Suretiyle Yarar Sağlama” suçuna ilişkin olduğu, kaldı ki Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nın … tarih ve … sayılı kararıyla “Kovuşturmaya Yer Olmadığına” karar verildiği, bu durumda, müdahil … ‘ün avukatlık yapmaya engel bir durumu veya bu durum kapsamındaki suçlamalarla yürütülen bir soruşturma ve kovuşturma bulunmadığı da dikkate alındığında Türkiye Barolar Birliğince ısrar yetkisi kapsamında alınan davaya konu kararda hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, … hakkında dolandırıcılık suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Bilişim Suçları Soruşturma Bürosunun .. sayılı dosyasının derdest olduğu, Mahkeme kararında her ne kadar kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği belirtilmiş ise de kararın henüz kesinleşmediği, isnat edilen suçtan soruşturma altında bulunan ilgilinin avukatlık mesleğine alınması hususundaki kararın soruşturma sonucuna kadar bekletilmesi gerekirken bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasına karar verilmesinin yerinde olmadığı belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, kişinin baro levhasına yazılma talebinin hakkında yürütülecek kovuşturma sonucuna kadar bekletilmesi konusunda idareye takdir yetkisi verildiği, ceza soruşturmasının bu hüküm kapsamında değerlendirilemeyeceği, hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanmasının bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceği, bu hususta Anayasa Mahkemesinin Başvuru No:2019/20904 sayılı kararının bulunduğu, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
…’ün baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair … Barosu Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının uygun bulunduğuna ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen … tarih ve … sayılı kararın adı geçen hakkında “dolandırıcılık” suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Bilişim Suçları Soruşturma Bürosunun … sayılı soruşturma dosyasının derdest olduğu, isnat edilen suçun Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesi kapsamında olduğu nazara alındığında avukatlık mesleğine alınma konusundaki kararın soruşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerektiğinden bahisle tekrar görüşülmek üzere … tarih ve … sayılı yazı ile geri gönderilmesi üzerine henüz soruşturma kapsamındaki bir suç sebebiyle Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesi uygulanamayacağından önceki kararda ısrar edilmesi sonucu bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
1136 sayılı Avukatlık Kanununun “Avukatlığa kabulde engeller” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, “Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : “a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,”; üçüncü fıkrasında, “Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir.”; dördüncü fıkrasında ise, “Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır.” hükmü yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının incelenmesinden; … Barosu staj listesine yazılı olarak 31.10.2017-04.11.2019 tarihleri arasında avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi alan … hakkında, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı dosyasında “dolandırıcılık” suçundan soruşturma açılmış ise de; bilahare suç vasfının “başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama” şeklinde değiştiği, savcılığın 05.11.2020 tarihli kararı ile ilgili hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun avukatlık mesleğine kabulde engellerin düzenlendiği 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması hâlinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği şeklindeki düzenlemede yer alan “kovuşturma altında bulunması” ibaresi, 30.11.2021 tarih ve 31675 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7343 sayılı Kanunun 25. maddesiyle “dolayı hakkında kamu davası açılmış olması” şeklinde değiştirilmiştir.
Kanun değişikliğine ilişkin gerekçede; “Önergeyle, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5 inci maddesinde ibare değişikliği yapılmaktadır. Düzenlemeyle, avukatlığa kabule engel hallerin düzenlendiği Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “kovuşturma” ibaresinin uygulamada soruşturma aşamasını da kapsayacak şekilde geniş yorumlanması sebebiyle meydana gelen hak kayıplarının önlenmesi amacıyla, söz konusu ibarenin iddianamenin kabulü ile başlayan evreyi ifade edecek şekilde “kamu davası açılmış olması” ibaresi ile değiştirilerek tereddütlerin giderilmesi amaçlanmıştır.” şeklinde ifade edildiği görülmektedir.
Anılan maddede söz konusu değişiklik yapılmadan önceki dönemde, ilgili hakkında 667 sayılı KHK gereğince HSYK kararıyla kamu görevinden çıkarılması sebebiyle kamu hizmeti niteliğinde bulunan avukatlık mesleğini icra etmesinin mümkün bulunmadığı ve terör örgütüne üye olma suçundan İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen ceza soruşturmasının ilgilinin baro levhasına yazılmasına engel oluşturduğuna yönelik Bakanlık yazısına uyulmayarak Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca ilgilinin baro levhasına yazılmasının uygun olduğuna ilişkin ilk kararda ısrar edilmesi üzerine bu kararın iptali istemiyle açılan ve ısrar kararının iptali yönünde verilen ve kesinleşen karara karşı yapılan bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 09.06.2021 tarih ve 31506 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 15/04/2021 tarih ve 2019/20904 başvuru numaralı İ.K. kararında; “Soruşturma ve kovuşturma kavramları ceza muhakemesine ilişkin kavramlar olup 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda yer alan hazırlık soruşturması ve son soruşturma kavramlarına karşılık gelmektedir. Soruşturma aşaması 5271 sayılı Kanun’da yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre olarak tanımlanmakta, 1412 sayılı mülga Kanun’da hazırlık soruşturması olarak belirtilen muhakeme aşamasına karşılık gelmektedir. 1412 sayılı mülga
Kanun’un yürürlükte olduğu dönemde muhakemenin bütününü ifade etmek üzere de kullanılabilen kovuşturma kavramı ise 5271 sayılı Kanun’da yalnızca iddianamenin kabulüyle başlayan ve hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi tanımlamaktadır.
Benzer durum suç isnadı altında bulunan kişinin tanımlanması bakımından da gerçekleşmiştir. Buna göre hazırlık soruşturması aşamasında sanık olarak tanımlanan kişi 5271 sayılı Kanun ile artık soruşturma aşamasında şüpheli ancak kovuşturma aşamasında sanık olarak adlandırılacaktır. Başka bir ifadeyle soruşturma aşamasında suç isnadı altında bulunan bir kişi şüpheli olarak tanımlanmaktayken soruşturma aşamasının bir ilerisi olan kovuşturma aşamasında ise artık sanık olarak adlandırılmaktadır. Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheli hakkında ceza davası açılmasını gerektirecek deliller bulunmaması hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilirken yeterli delil bulunması hâlinde söz konusu şüpheli hakkında iddianame düzenlenmektedir. Bu durumda kovuşturma aşamasının soruşturma aşamasından daha ileri bir aşama olduğu, ilgili kişi hakkındaki iddiaların daha ciddi boyuta ulaştığı ve söz konusu süreçlerin hukuki sonuçlarının birbirinden farklı olduğu kabul edilmektedir.
1136 sayılı Kanun’un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında kovuşturma altında bulunma durumuna yönelik düzenlemenin yer aldığı fakat hakkında soruşturma bulunanlarla ilgili bir hükmün bulunmadığı görünmektedir. Bir an için kanun koyucunun kovuşturma kavramı ile soruşturma aşamasını da içine alan ceza muhakemesi evresini amaçladığı düşünülse bile hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanmasının bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceği unutulmamalıdır. Soruşturma ve kovuşturma kavramlarının tanımının 1136 sayılı Kanun’da yapılmadığı dikkate alındığında söz konusu kavramların kapsamının belirlenmesinde 5271 sayılı Kanun’dan yararlanılması gerekmektedir. Kaldı ki 5271 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 1/6/2005 tarihinden bu yana 1136 sayılı Kanun’da ve diğer kanunlarda uyum amacıyla birçok düzenleme yapıldığı gözetildiğinde kanun koyucunun anılan Kanun’un 5. maddesindeki kovuşturma kavramından maksadının 5271 sayılı Kanun’da tanımlandığı şekliyle yorumlanması olduğu değerlendirilmektedir. Dolayısıyla derece mahkemelerinden de bu kavramları 5271 sayılı Kanun’a göre yorumlaması beklenmektedir.
1136 sayılı Kanun’da avukatlığa kabul konusundaki düzenlemede, aynı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen yazılı cezalardan kovuşturma altında bulunulmuş olması durumunda baro levhasına yazılma ile ilgili başvurunun kovuşturmanın sonuna kadar ertelenmesi konusunda idareye takdir hakkı verilmişse de söz konusu düzenlemenin soruşturma aşamasında da uygulanabileceğine ilişkin bir hüküm yer almamaktadır. Bu durumda ve yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda İdare Mahkemesi tarafından hakkında ceza soruşturması bulunduğu gerekçesiyle başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatinin kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı tespit edilmiştir.” şeklinde değerlendirmelerde bulunulduğu görülmektedir.
Yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler ile Anayasa Mahkemesi kararı birlikte değerlendirildiğinde; 1136 sayılı Kanun’un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde belirtilen katolog suçlar ile kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasını gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunan kişilerle ilgili olarak avukatlığa alınma istekleri hakkındaki kararın kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği, dolayısıyla barolara ve Türkiye Barolar Birliğine kovuşturma halinde takdir yetkisinin tanındığı, fakat hakkında soruşturma bulunanlarla ilgili herhangi bir hükmün bulunmadığı anlaşılmaktadır.
İdare Mahkemesince gerekçeli kararda; “1136 sayılı Kanunun 5.maddesinin (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunma halinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın ve suçlamanın niteliğine göre soruşturmanın sonuna kadar bekletilmesine ilgili baro yönetimi tarafından karar verilebileceği açık ise de (…)” ve “(…) müdahil …’ün avukatlık yapmaya engel bir durumu veya bu durum kapsamındaki suçlamalarla yürütülen bir soruşturma ve kovuşturma bulunmadığı da dikkate alındığında (…)” şeklinde ifadeler kullanıldığı görülmekte olup; söz konusu ifadelerin kanunun uygulama alanını genişleten ifadeler olması nedeniyle yerinde olmadığı, zira soruşturma evresi bakımından suçlamanın niteliğine göre kanun koyucu tarafından herhangi bir ayrımın yapılmadığı; söz konusu ayrımın kovuşturma evresi bakımından (katolog suçlar ve kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasını gerektiren suçlar) yapıldığı açıktır.
Diğer taraftan yine İdare Mahkemesince gerekçeli kararda, müdahil … hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/48056 sayılı dosyası ile yürütülen adli soruşturmaya konu suçlamanın 1136 sayılı Kanunun 5. maddesinin 3. fıkrası kapsamındaki suçlardan olmadığı belirtilmiş ise de; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” başlıklı 245. maddesinin 1. fıkrasında, “Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” hükmünün yer aldığı, 1136 sayılı Kanunun 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması hâlinde avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği belirtildiğinden yukarıda ifade edildiği üzere Kanunun 5/3. maddesinin uygulamasının aynı fıkranın atıf yaptığı 5/1-a bendinde sayılan katalog suçlarla sınırlı olmadığı, kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasını gerektiren suçtan kovuşturma altında bulunulması durumunda da uygulama alanı bulabileceği sonucuna varılmakta olup dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte ilgili hakkında henüz ceza soruşturması devam ettiğinden isnat edilen suçun 1136 sayılı Kanunun 5/1-a maddesi kapsamında kalıp kalmadığı hususunun tartışılmasının bu aşamada önemi bulunmamaktadır.
Bu durumda, sonucu itibarıyla yerinde görülen Bölge İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçe ile onanması gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle,
1. Temyiz isteminin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan tutarın Mahkeme tarafından iadesine,
4. 2577 sayılı Kanunun 50. maddesi uyarınca onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesine,
5. Kesin olarak, 28/03/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.