Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2021/3926 E.  ,  2023/856 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/3926
Karar No : 2023/856

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından işletilen …Eczanesinin muvazaalı olduğundan bahisle 6643 sayılı Kanun’un 30/c maddesi uyarınca hakkında 180 gün süre ile sanat icrasından men cezası verilmesine ilişkin TEB 1. Bölge … Eczacı Odası Haysiyet Divanı’nın … tarih ve …sayılı kararının aynen kabul ve tasdik edilmesine ilişkin Türk Eczacılar Birliği Yüksek Haysiyet Divanı’nın … tarihli ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K: … sayılı kararıyla; 05/07/2019 tarihinde eczanede yapılan denetime ilişkin denetleme tutanağına bakıldığında, noterden düzenlenen vekaletnamelerle eczanenin sevk ve idaresinin kalfa olarak çalışan … adlı kişiye bırakıldığı, eczaneyi bizzat işletmesi gereken davacının eczanenin idare yetkisini başka bir şahsa devrettiği, denetim sırasında çok sayıda senedin üzerinde …’un imzasının bulunduğu, depolardan yapılan ilaç alımlarına karşılık verilen senetler üzerinde de davacı yerine, çalışan durumunda olan … isimli kişinin imzasının olduğu, eczanenin çalışanı olan …’un mali durumunun son derece iyi olmasına rağmen cirosu yüksek bir eczanenin sahibi olan davacının mali durumunun kötü olduğu, kirada kaldığı, kredi borcu ödediği, eczaneye ait teftiş defterinde Eczacı …’in defalarca görevi başında bulunmadığının tutanak altına alındığının tespit edildiği, diğer taraftan, davacının soruşturma kapsamında alınan ifadesinde; Farmainbox programının ne olduğunu bilmediği, SGK reçete girişlerinin “…” programından yapıldığını beyan ettiği, oysa Türkiye sınırları dâhilinde reçete girişi için kullanılan tek programın SGK’nın Medula programı olduğu, harçların ödenme koşullarını ve takibini bilmediği ve bu takibi internet üzerinden eczane çalışanlarının yaptığını beyan ettiği, 26/07/2019 tarihli Yönetim Kurulu görüşmesi esnasında eczanenin aylık toplam cirosunun 20-25 bin TL olduğunu beyan ettiği, 03/09/2019 tarihli Onur Kurulu görüşmesinde ise aylık cirosunun 200-230 bin TL olduğunu beyan ettiği, eczanenin bir yıllık hasılatını ve bu hasılatın yılın belli dönemlerinde belirli sistemlerden girişinin yapılmasının zorunlu olduğunu bilmediği, ciro priminin ne olduğunu bilmediği ve bunu depodan mail yolu ile gelen şey şeklinde ifade ettiği hususlarının tespit edildiği görüldüğünden, bu durumda, davacının en temel eczane bilgilerinden habersiz olduğu ve eczaneye ait tüm iş ve işlemlerin … isimli şahıs tarafından yönetildiği ve muvazaalı eczane çalıştırma eyleminin sabit olduğu gerekçesiyle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, mevzuata göre faaliyette olan eczaneler bakımından muvazaa kararının sadece İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yine mevzuatla belirlenen usuller çerçevesinde verilebileceği, Eczacı Odasının faaliyette olan eczaneler bakımından muvazaa kararı vermeye yetkili olmadığı, nitekim dava konusu eczane hakkında İl Sağlık Müdürlüğü tarafından verilmiş bir muvazaa kararı bulunmadığı, davacı hakkında herhangi bir somut bilgi ve belge olmaksızın varsayımlara ve manevi baskı altındayken verilen ifadelere anlam yüklemek suretiyle Eczacı Odası tarafından yapılan tespitler tekrar edilmek suretiyle karar verildiği, davacı tarafından yapılan itirazlar ile sunulan delillerin inceleme konusu yapılmadığı, bu hususların taraf iddiası olarak dahi kararda yer almadığı, muvazaa iddiasının asılsız olduğuna ilişkin olarak komşu esnaf ve ecza deposu müdürünün yazılı beyanları …Bankasından alınan yazının dava dosyasına sunulmasına karşın dikkate alınmadığı, kira kontratı ve Eczaneye ilişkin tüm faturaların davacı üzerine olduğu, eczacının asli görevinin reçete girmek ve eczane ile ilgili bilgisayar programlarını öğrenmek olmadığı, bu konuya ilişkin eczacı-hukukçu bilirkişiden alınan mütalaanın dosyaya sunulduğu ancak dikkate alınmadığı, davacının araştırılması ve bilirkişi incelemesi yapılması talepleri kabul edilmeksizin sadece davalı idarenin tespitleri esas alınmak suretiyle karar verildiği, dava konusu işlem dayanak 6643 sayılı Kanun’un ilgili maddesinin Anayasa Mahkemesi’nin 22/09/2021 tarihli kararı ile iptal edildiği, daha önce herhangi bir disiplin cezası almamış olan davacıya verilen cezanın çok ağır olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesince verilen ret kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacıya ait görünen eczanede yapılan denetimlerde elde edilen ve davacının eczanenin yönetimini kalfasına bıraktığına ilişkin vekaletler ile ecza depolarına verilen senetler üzerinde kalfanın imzasının bulunmasının eczanenin muvazaalı olarak işletildiğine yeterli kanıt oluşturduğu, öte yandan yapılan görüşmelerde davacının en temel eczacılık bilgisinden yoksun olduğunun tespiti ve kalfa ile eczacı arasında mevcut mal varlığı farkının hayatın olağana akışına uygun olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
… Eczanesi’nde, 05/07/2019 tarihinde yapılan denetimde; …tarih, …yevmiye nolu Kadıköy 16. Noterliği’nden alınan, … tarih, …yevmiye nolu Kadıköy 6. Noterliği’nden alınan (Eczane İdare Yetkisi başlıklı), … tarih, …yevmiye nolu … Noterliği’nden alınan vekaletnamelerin düzenlendiği, bu vekaletnamelerde eski bir ilaç firması mümessili olan kalfa …’a “…Eczanesinin tüm işlerini yönetme, adına ticari mal alma ve satma, bedellerini tahsil etme, eczane ile ilgili her türlü fiş ve faturayı düzenleme, eczanede işçi çalıştırmaya, işçilerle sözleşme yapmaya, eczane ile ilgili gerekli ruhsat ve izinleri almaya, bilumum bankalardan bilcümle hesaplardan dilediği miktarlarda para çekmeye, vadeli hesaplardan vadeleri dolmadan para çekmeye, çek karnesi çıkartmaya, vadeli hesapları kapatıp açmaya, sahibi olduğu eczane ile ilgili olarak anlaşmalı kurumlara ait reçete bedellerini almaya, eczaneye ilaç alımı için özel firma ve kamu kurumları ile sözleşme imzalamaya, tüm özel ve kamu kurumları nezdinde iş ve işlemleri yürütmeye, çek ve senet imzalamaya, ahzu kabza, sulh ve ibraya, fatura kesmeye vb.” gibi çok geniş yetkilerin verildiği, bir eczacının kendi sorumluluğunda olan eczane işletme yetkisinin “eczane idare yetkisi” adı altında vekaletname ile başka bir kişiye verildiği, eczanenin idare yetkisinin bir başka kişiye devrinin mümkün olmadığı, ancak belli şartlar altında “mesul müdür atanmasının” söz konusu olabileceği, ayrıca eczaneyi … ve oğlu …’un birlikte işlettiklerinin görüldüğü, denetim sırasında depolara verilen çok sayıda senedin üzerinde …’un imzasının bulunduğu, kalfa olduğu söylenen …’un aldığı ticari risk nedeniyle bu durumun hayatın olağan akışına uygun olmadığı, ayda 2.408,00.-TL ücret alan … son derece iyi maddi koşullara sahipken, cirosu yüksek bir eczanenin sahibi olan Eczacı …’in mali durumunun kötü olduğu, kirada kaldığı, kredi borcu ödediği, öte yandan, teftiş defterinde Eczacı …’in defalarca görevi başında bulunmadığının tutanak altına alındığı” tespitlerine yer verildiği, diğer taraftan, davacının ifadesinde; adına görünen eczaneden SGK reçeteleri karşılamasına rağmen Farmainbox programının ne olduğunu bilmediği, davacının SGK reçete girişlerini “Eczanem” programından yapıldığını beyan ettiği, oysa Türkiye sınırları dâhilinde reçete girişi için kullanılan tek programın SGK’nun Medula programı olduğu, haçların ödenme koşullarını ve takibini bilmediği ve bu takibi internet üzerinden eczane çalışanlarının yaptığını beyan ettiği, 26/07/2019 tarihli Yönetim Kurulu görüşmesi esnasında eczanenin aylık toplam cirosunun 20-25 bin TL olduğunu beyan ettiği, 03/09/2019 tarihli Onur Kurulu görüşmesinde ise, aylık cirosunun 200-230 bin TL olduğunu beyan ettiği, eczanenin bir yıllık hasılatını ve bu hasılatın yılın belli dönemlerinde belirli sistemlerden girişinin yapılmasının zorunlu olduğunu bilmediği, ciro priminin ne olduğunu bilmediği ve bunu depodan mail yolu ile gelen şey şeklinde ifade ettiği, 05/07/2019 tarihli eczane denetiminden hemen sonra eczacı tarafından …’a verilen vekaletnamelerin iptal edildiği, depolardan yapılan ilaç alımlarına karşılık verilen senetlerde davacı yerine çalışan durumunda olan … isimli kişinin imzasının olduğunun tespiti üzerine …Eczanesinin muvazaalı işletildiği kanaatine varılarak …Eczacı Odası Haysiyet Divanının … tarih ve … sayılı kararı ile davacının 180 gün meslekten men cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın da Türk Eczacılar Birliği’nin … tarih ve … sayılı kararı ile onanması üzerine, görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; “Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak” Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmış, anılan Kanun’un 30. maddesinde; “Haysiyet Divanının odaya girmiyen veya bu kanunun kendisine tahmil ettiği diğer vecibeleri yerine getirmiyenler ile evrakı kendisine tevdi edilen azanın meslek adap ve haysiyetine aykırı olan fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre: a) Yazılı ihtar, b) Fiilin işlendiği tarihteki oda yıllık aidatının dört katından onbeş katına kadar para cezası, c) Üç günden 180 güne kadar sanat icrasından men, d) Bir bölgede üç defa sanat icrasından memnuiyet cezası almış olanları o mıntakada çalışmaktan menetmek cezalarını verebileceği, haysiyet divanlarının bu cezaların verilmesinde sıra gözetmeksizin takdir hakkını kullanabilecekleri, ancak (c) fıkrasına göre muvakkaten sanat icrasından menedilen azanın eski fiil ve hareketlerinin tekerrürü dolayısiyle yeniden sanat icrasından menedilmeleri icabettiği takdirde bu fıkrada yazılı cezanın azami haddi verileceği, oda haysiyet divanlarının, kendilerine intikal eden dosyaları azami üç ay içerisinde karara bağlamak zorunda oldukları”, 31. maddesinin ikinci fıkrasında; “Cezalandırma halinde karar aleyhinde itiraz vakı olmasa dahi geçici olarak sanattan veya bir bölgede çalışmaktan men kararlarının İdare Heyeti Başkanlığınca Yüksek Haysiyet Divanına gönderileceği, bu hususlara mütedair olan kararların Yüksek Haysiyet Divanının tasdikiyle tekemmül edeceği”, 45. maddesinde; “Yüksek Haysiyet Divanının, Bölge Haysiyet Divanlarından gelecek evrakı ve kararları inceledikten sonra uygun gördüğü takdirde ya aynen veya tadilen kabul ve tasdik edeceği, mahallince verilen kararları uygun bulmazsa bu husustaki mütalaasiyle birlikte dosyaları ilgili Haysiyet Divanına iade edeceği.”, Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü’nün 11. maddesinde ise; “Eczacının, muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamayacağı” hükmüne yer verilmiştir.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 2. maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği”, 5. maddesinde; “Serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı”, 6. maddesinde; “Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı” hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu olayda; davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu … Eczanesinin muvazaalı işletildiği hususunda … (davacının erkek kardeşinin eski eşi) tarafından 14/05/2019 tarihinde e-posta ile Eczacı Odasına şikayette bulunulması üzerine Eczacı Odası tarafından denetim kararı alındığı, davacının adı geçenden şikayetçi olması üzerine arabuluculuk aşamasında … tarafından asılsız olduğu belirtilerek yapılan şikayetin geri alındığı, 05/07/2019 tarihinde yapılan denetimde davacının kalfa …’a eczanenin yönetimi hususunda mali, idari ve hukuki konularda geniş kapsamlı yetkiler içeren vekaletler verdiği ve kalfa …tarafından eczane adına imzalanmış çok sayıda senet bulunduğu tespiti yapılmakla birlikte, 2004, 2005 ve 2009 yıllarında verildiği görülen vekaletlerin 10 yıllık genel zamanaşımı nedeniyle denetim tarihi itibariyle geçerliliklerinin bulunmadığı, … tarafından imzalanan ve çok sayıda olduğu iddia edilen senetlerin 2007 yılına ilişkin ve 6 adet olduğu, kambiyo senetlerinin vade tarihinden itibaren 3 yıl geçmekle zamanaşımına uğradığı, denetimin yapıldığı yıl ve öncesine ilişkin başka herhangi bir senet ve vekaletin tespit edilemediği, davacı sözkonusu yıllarda bürokratik işlemlerle uğraşmamak amacıyla verilen vekaletlerin kullanılmadığını, bu hususun kurumlardan tetkik edilebileceğini, nitekim …’un … Bankasının … No’lu hesabında 01/01/2016-02/03/2021 tarihleri arasında vekaletname ile herhangi bir işlem yapmadığına ilişkin resmi yazıl sunulduğu, sözkonusu yazı tek bir hesaba ilişkin olmakla birlikte davacının diğer hesaplarına ilişkin aksi yönde herhangi bir tespitin de dosya kapsamında yer almadığı, davacının müteahhit olan eşinin ekonomik açıdan sıkıntıda olmasından kaynaklı bir takım borçları olduğunu, 2013 model marka aracının yeni satıldığını belirttiği, davacı ile yapılan görüşmelerde çelişki olarak belirtilen aylık ciro rakamları, eczaneden kullanılan bilgisayar programlarının işlevi, vb. hususlara yönelik olarak ise davacıya genel bir takım sorular sorulduğu, yanlış anlaşılmaya müsait cevaplar açısından davacıdan açıklamada bulunmasının istenilmediği, nitekim davacı tarafından aylık ciro rakamlarına yönelik yapılan açıklamada 4-5 eleman çalıştıran bir eczanenin aylık cirosunun 20.000 – 25.000-TL olamayacağının bariz olduğu, sözkonusu rakamın nakit cirosu olduğunun belirtildiği, davacı tarafından eczanenin kendisi tarafından işletildiğine yönelik çevre esnaf ve … Ecza Deposu müdüründen aldığı yazılı beyanların dosyaya sunulduğu, davacının yapılan denetimde eczanesinin başında olduğu, denetleme defterinde yapılan incelemede davacının çok kez görevi başında bulunmadığının tespit edildiği bilgisine yer verilmekle birlikte, 15/06/1998-07/02/2018 tarihleri arasında gerçekleştirilen denetimlerde 22 kez görevi başında, 12 kez görevi başında değil şeklinde tespitin bulunduğu, görevi başında olmadığı zamanlara ilişkin mazeret bildirdiği ve akabinde yapılan denetimde görevi başında olduğu, muvazaa için bir yıl içinde yapılan en az üç denetimde görevi başında bulunmadığının tespit edilmiş olması gerekmekle birlikte davacı açısından böyle bir durumun sözkonusu olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu halde anılan incelemelerde yer verilen tespit ve iddiaların davacının muvazaalı eczane işlettiği hususunu objektif bilgi ve belgeler ile her türlü şüpheden uzak bir şekilde kanıtlamaya yeterli olmadığı, temel insan haklarından olan çalışma hakkının kanunda gösterilen somut delillere dayanmadan çeşitli varsayımlardan hareketle kanaate dayalı olarak sınırlandırılamayacağı dikkate alındığında, davacıya 180 gün meslekten men cezası verilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
5. Kesin olarak 24/02/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.