Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2021/1083 E. , 2023/302 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/1083
Karar No : 2023/302
DAVACI : … Odası
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Odası
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
13/12/2020 tarihli ve 31333 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2021 yılı Maden Mühendisliği Hizmetleri Asgari Ücret Tarifesi’nin “Proje Hizmetleri” başlıklı kısmında yer alan “m. Orman İzni” ibaresinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Davacı tarafından, Orman Mühendisleri Odası’nın Anayasa’nın 135. maddesi uyarınca kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olduğu, 5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanun’un 4. maddesinde belirtilen faaliyetler ile 5. maddesinde sayılan haklarla ilgili işlemlerin takip, denetim, kontrol ve diğer faaliyetleri yaparak meslek mensuplarının her türlü özlük haklarına yönelik iş ve işlemleri gerçekleştirdiği, bu kapsamda meslek alanı ile faaliyetlerini korumayı amaçladığı, Maden Mühendisleri Odası 2021 yılı Asgari Ücret Tarifesi’nin ”Proje Hizmetleri” başlıklı bölümün ”m. Orman İzni” ifadesinin, meslek mevzuatı kapsamında maden mühendislerinin faaliyet alanına girmediği, 5531 sayılı Kanun’un 4. maddesinde belirlenen meslek konularına ilişkin olarak 10/10/2009 tarihli ve 27372 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Orman, Orman Endüstri ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisleri ile Serbest Meslek Bürolarının Çalışma Alanlarına Dair Yönetmeliğin 49, 50, 51, 79, 84, 93. ve 94. maddelerinde; orman sınırlaması, arazinin vasıf tayini ve mülkiyet işlemleri açısından yorumlanması, mülkiyet çalışmaları, plan ve proje hazırlamak ve uygulamak, keşif ve teknik müşavirlik yapmak, danışmanlık yapmak faaliyetler arasında sayıldığı, Orman Genel Müdürlüğü’nün 2016 yılı Sayıştay Denetim Raporu’nda; “kurumca açılan orman mühendisliği danışmanlık hizmet alımı ihaleleri ilan ve idari şartnamelerinin ihalelere sadece ortaklarının tamamı ruhsatlı orman mühendisi olan serbest ormancılık büroları ile serbest ormancılık şirketlerinin katılımını sağlayacak şekilde düzenlenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.” ifadelerine yer verildiği, Danıştay’ın yerleşik içtihatlarında da orman bitki ve florasındaki tüm bitki ve ürünler ile meslek kanunlarında belirtilen işler bakımından orman mühendisi ve orman endüstri mühendislerinin faaliyet alanına giren konuların kapsam/düzenleme dışı bırakılamayacağı ve bu konularda başka meslek gruplarının işlem yapmasının söz konusu olamayacağı, ormanlık alanda izin alınması sürecinde yapılacak en önemli tespitin, orman vasfı tespiti olduğu, bu hususun ise orman mühendisleri tarafından belirlenebileceği, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 3/3-4. maddesinin de benzer hükümler içerdiği, dolayısıyla maden mühendislerinin bir yerin orman vasfında olup olmadığının tayini ve tespitinde görev alamayacakları ve bu durumun meslek disiplini bakımından mümkün olmaması sebebiyle dava konusu düzenlemenin hukuka aykırı olduğu iddia edilmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Maden Mühendisleri Odası tarafından belirlenen asgari ücret tarifesinde yer alan “orman izni” bölümünün, madencilik faaliyeti yürütülecek olan maden ruhsatı sahalarında alınacak izinlerde, izin alanının orman vasfına sahip arazilere denk gelmesi halinde, alınacak “orman izni”nde, maden mühendisi tarafından verilen bir hizmet olması durumunda, maden mühendisinin alması gereken asgari ücreti belirlemek amacıyla düzenlendiği, bu düzenleme ile orman projelerinin hangi mühendislik disiplini tarafından düzenleneceği ve/veya orman projelerinin sadece maden mühendisleri tarafından düzenleneceğinin öngörülmediği, nitekim mevzuatta maden mühendislerine yönelik çeşitli görev tanımları yapıldığı (g-Hammadde üretim, maden işletme, pasa döküm alanı, atık barajı, liç, atık kazanma ve atık bertaraf tesis izin taleplerinde rehabilitasyon projesini veya kademeli kapatma planını; ğ-Tesisi ve altyapı teisi izin taleplerinde avan projesi), bu halde anılan düzenleme uyarınca maden mühendislerince verilen bir hizmet olması durumunda maden mühendisince alınması gereken asgari ücrete yönelik bir belirleme yapıldığı, iptali istenilen düzenlemenin 1991 yılından itibaren yayımlanmakta olan asgari ücret tarifelerinde yer aldığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; 13/12/2020 tarihli ve 31333 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2021 yılı Maden Mühendisliği Hizmetleri Asgari Ücret Tarifesi’nin “Proje Hizmetleri” başlıklı kısmında yer alan “m. Orman İzni” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
2577 sayılı Kanun’un 49. maddesinin 4. fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması halinde ısrar hakkı tanınmamıştır. Anayasa’nın “Yönetmelikler” başlıklı 124. maddesinin 1. fıkrasında, “Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.”; “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları” başlıklı 135. maddesinin 1. fıkrasında, “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir.” hükümlerine yer verilmiştir.
6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu’nun 2. maddesinde, “Birliğin kuruluş amacı ile yapamayacağı faaliyetler ve işler aşağıda gösterilmiştir. Birliğin kuruluş amacı: a) Bütün mühendis ve mimarları ihtisas kollarına ayırmak ve her kol için bir oda kurulmasına karar vermek; Bu suretle aynı ihtisasa mensup meslek mensuplarını bir Odanın bünyesinde toplamak; merkezde idare heyeti, haysiyet divanı ve murakıplar gibi görevlilere yetecek kadar üyesi bulunmayan Odanın merkezini, Umumi Heyetin belirleyeceği yerde açmak; b) Mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının, müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak için gerekli gördüğü bütün teşebbüs ve faaliyetlerde bulunmak; c) Meslek ve menfaatleriyle ilgili işlerde resmi makamlarla işbirliği yaparak gerekli yardımlarda ve tekliflerde bulunmak, meslekle ilgili bütün mevzuatı normları, fenni şartnameleri incelemek ve bunlar hakkındaki görüş ve düşünceleri ilgililere bildirmektir. Birlik ve organları, kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamazlar.”, 19. maddesinde ise, “Odalar, bu kanunun 2 nci maddesinde belirtilen amaç için Birlik Umumi Heyetince kararlaştırılan işlerden yalnız odalarını ilgilendiren kısımlar ile görevlidirler. Odalar ve organları, kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamazlar.”; 33. maddesinde, “Türkiye’de mühendislik ve mimarlık meslekleri mensupları mesleklerinin icrasını iktiza ettiren işlerle meşgul olabilmeleri ve mesleki tedrisat yapabilmeleri için ihdisasına uygun bir odaya kaydolmak ve azalık vasfını muhafaza etmek mecburiyetindedirler. Kamu Kurumu ve Kuruluşları ile İktisadi Devlet Teşekkülleri ve Kamu İktisadi Kuruluşlarında asli ve sürekli olarak çalışan mühendislik ve mimarlık meslekleri mensuplarının meslek ve ihtisaslarıyla ilgili odaya girmeleri isteklerine bağlıdır. Ancak bunlar görevlerinin gereği olan işleri yaparken, mesleki bakımdan, Odaya kayıtlı meslekdaşlarının yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlüdürler. Bu konuda Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları ile ilgili hükümler saklıdır.”; 39. maddesinde, “Bu kanun hükümleri müteşebbis heyetlerce ihzar ve Birlik Umumi Heyetince tasvip edilecek bir talimatname ile tatbik olunur.” hükümlerine yer verilmiştir.
24/08/2005 tarihli ve 25916 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Maden Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliği’nin 6. maddesinde, “Odanın başlıca amaçları şunlardır: …k) Maden mühendisliği hizmetleri ile ilgili asgari ücretleri belirlemek, tip sözleşmeleri oluşturmak ve belirlenen asgari ücretler doğrultusunda faaliyet gösterilmesi için gerekli her türlü tedbiri almak,…” hükmü yer almıştır.
21/09/2005 tarihli ve 25943 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği, Maden Mühendisleri Odası, Serbest Maden Mühendisliği Hizmetleri Uygulama, Tescil, Denetim ve Belgelendirme Yönetmeliği’nin 13. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde, “SMM ve tescilli SMMH bürosu, bu Yönetmelik kapsamına giren tüm işlerinde ve yapacağı sözleşmelerde mesleki esaslar ve meslektaş yararları, ilgili konularda Oda tarafından yürürlüğe konmuş şartnameler ve Oda tarafından belirlenmiş asgari ücret tarifelerine uyacak, mesleki denetim için yaptığı başvurularda Odanın bu hususlarla ilgili olarak talep edeceği belgeleri projesine ekleyecektir.” hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu 2021 yılı Maden Mühendisliği Hizmetleri Asgari Ücret Tarifesi’nde, maden mühendisliği hizmetlerinin karşılığı olan asgari ücretler belirlenmiş ve söz konusu ücretlerin uygulanmasına ilişkin kurallar düzenlenmiştir.
Bununla birlikte; Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Ana Yönetmeliği’nin 8. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği ya da Odalarca belirlenmiş asgari ücretin altında ücret almak fiili para cezası yaptırımına bağlandığından, davalı Oda tarafından belirlenen asgari ücret tariflerine uyulmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
Mesleki hizmetlerin karşılığı olan asgari ücretleri belirleme konusunda davalı idarenin yasal dayanağının bulunup bulunmadığının öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlığın çözümü için, genel olarak, idarenin düzenleme yetkisinin kapsamı ve bu bağlamda idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisi üzerinde durulmalıdır.
Anayasa’nın 124. maddesinde, kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme, idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisinin anayasal dayanağını oluşturmaktadır. İdarenin düzenleme yetkisinin aslında ikincil, türev nitelikte olduğu hususunda bugün için bir duraksama bulunmamaktadır. Anayasa’ya göre, idarenin, düzenleme yetkisini kanunlar çerçevesinde ve kanunlara uygun olarak kullanması gereklidir. Kanunun öngördüğü düzenleme yetkisinin yine kanunda belirtildiği gibi kullanılması, kanun hükmü, bir konunun yönetmelikle düzenlenmesini öngörüyorsa, düzenlemenin yönetmelikle yapılması zorunludur.
Ayrıca, normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Başka bir anlatımla normlar hiyerarşisi, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına gelmekte olup; bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlığa bakıldığında, davalı idarenin dava konusu alandaki düzenleme yetkisinin ve bu yetkinin hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
6235 sayılı Kanun’un 39. maddesinde, bu Kanun hükümlerinin müteşebbis heyetlerince ihzar ve Birlik Umumi Heyetince tasvip edilecek eki bir talimatname yani bir Yönetmelik ile tatbik olunacağı hükme bağlanmıştır.
6235 sayılı Kanun’un 2. maddesinde ise, mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının, müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak için gerekli gördüğü bütün teşebbüs ve faaliyetlerde bulunmak; meslek ve menfaatleriyle ilgili işlerde resmi makamlarla işbirliği yaparak gerekli yardımlarda ve tekliflerde bulunmak, meslekle ilgili bütün mevzuatı normları, fenni şartnameleri incelemek ve bunlar hakkındaki görüş ve düşünceleri ilgililere bildirmek, Birliğin kuruluş amaçları arasında sayılmış, Birlik ve organlarının, kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamayacağı belirtilmiştir.
Görüldüğü üzere, dava konusu Tarife’nin dayanağı olan 6235 sayılı Kanun’da, mesleki hizmetlerin karşılığı olan asgari ücretlerin belirlenmesine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediğinden (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 30/06/2021 günlü ve E:2020/1353, K:2021/1354 sayılı kararı) maden mühendisliği hizmetlerinin karşılığı olan asgari ücretleri belirleyen 2021 yılı Maden Mühendisliği Hizmetleri Asgari Ücret Tarifesi’nin “Proje Hizmetleri” başlıklı kısmında yer alan “m. Orman İzni” ibaresinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu “m. Orman İzni” ibaresin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İLGİLİ MEVZUAT :
Anayasa’nın “Yönetmelikler” başlıklı 124. maddesinin 1. fıkrasında, “Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.”; “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları” başlıklı 135. maddesinin 1. fıkrasında, “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir.” hükümlerine yer verilmiştir.
6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu’nun 2. maddesinde, “Birliğin kuruluş amacı ile yapamayacağı faaliyetler ve işler aşağıda gösterilmiştir.
Birliğin kuruluş amacı:
a) Bütün mühendis ve mimarları ihtisas kollarına ayırmak ve her kol için bir oda kurulmasına karar vermek;
Bu suretle aynı ihtisasa mensup meslek mensuplarını bir Odanın bünyesinde toplamak; merkezde idare heyeti, haysiyet divanı ve murakıplar gibi görevlilere yetecek kadar üyesi bulunmayan Odanın merkezini, Umumi Heyetin belirleyeceği yerde açmak;
b) Mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının, müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak için gerekli gördüğü bütün teşebbüs ve faaliyetlerde bulunmak;
c) Meslek ve menfaatleriyle ilgili işlerde resmi makamlarla işbirliği yaparak gerekli yardımlarda ve tekliflerde bulunmak, meslekle ilgili bütün mevzuatı normları, fenni şartnameleri incelemek ve bunlar hakkındaki görüş ve düşünceleri ilgililere bildirmektir.
Birlik ve organları, kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamazlar.” hükmü yer almıştır.
6235 sayılı Kanun’un 19. maddesinde, “Odalar, bu kanunun 2 nci maddesinde belirtilen amaç için Birlik Umumi Heyetince kararlaştırılan işlerden yalnız odalarını ilgilendiren kısımlar ile görevlidirler. Odalar va organları, kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamazlar.”; 33. maddesinde, “Türkiye’de mühendislik ve mimarlık meslekleri mensupları mesleklerinin icrasını iktiza ettiren işlerle meşgul olabilmeleri ve mesleki tedrisat yapabilmeleri için ihdisasına uygun bir odaya kaydolmak ve azalık vasfını muhafaza etmek mecburiyetindedirler. Kamu Kurumu ve Kuruluşları ile İktisadi Devlet Teşekkülleri ve Kamu İktisadi Kuruluşlarında asli ve sürekli olarak çalışan mühendislik ve mimarlık meslekleri mensuplarının meslek ve ihtisaslarıyla ilgili odaya girmeleri isteklerine bağlıdır. Ancak bunlar görevlerinin gereği olan işleri yaparken, mesleki bakımdan, Odaya kayıtlı meslekdaşlarının yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlüdürler. Bu konuda Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları ile ilgili hükümler saklıdır.”; 39. maddesinde, “Bu kanun hükümleri müteşebbis heyetlerce ihzar ve Birlik Umumi Heyetince tasvip edilecek bir talimatname ile tatbik olunur.” hükümlerine yer verilmiştir.
24/08/2005 tarihli ve 25916 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Maden Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliği’nin 6. maddesinde, “Odanın başlıca amaçları şunlardır:
…
k) Maden mühendisliği hizmetleri ile ilgili asgari ücretleri belirlemek, tip sözleşmeleri oluşturmak ve belirlenen asgari ücretler doğrultusunda faaliyet gösterilmesi için gerekli her türlü tedbiri almak,…” hükmü yer almıştır.
21/09/2005 tarihli ve 25943 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Maden Mühendisleri Odası Serbest Maden Mühendisliği Hizmetleri Uygulama, Tescil, Denetim ve Belgelendirme Yönetmeliği’nin 13. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde, “SMM ve tescilli SMMH bürosu, bu Yönetmelik kapsamına giren tüm işlerinde ve yapacağı sözleşmelerde mesleki esaslar ve meslektaş yararları, ilgili konularda Oda tarafından yürürlüğe konmuş şartnameler ve Oda tarafından belirlenmiş asgari ücret tarifelerine uyacak, mesleki denetim için yaptığı başvurularda Odanın bu hususlarla ilgili olarak talep edeceği belgeleri projesine ekleyecektir.” hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu 2021 yılı Maden Mühendisliği Hizmetleri Asgari Ücret Tarifesi’nde, maden mühendisliği hizmetlerinin karşılığı olan asgari ücretler belirlenmiş ve söz konusu ücretlerin uygulanmasına ilişkin kurallar düzenlenmiştir.
Bununla birlikte; Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Ana Yönetmeliği’nin 8. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği ya da Odalarca belirlenmiş asgari ücretin altında ücret almak fiili para cezası yaptırımına bağlandığından, davalı Oda tarafından belirlenen asgari ücret tariflerine uyulmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
Mesleki hizmetlerin karşılığı olan asgari ücretleri belirleme konusunda davalı idarenin yasal dayanağının bulunup bulunmadığının öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlığın çözümü için, genel olarak, idarenin düzenleme yetkisinin kapsamı ve bu bağlamda idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisi üzerinde durulmalıdır.
Anayasa’nın 124. maddesinde, kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme, idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisinin anayasal dayanağını oluşturmaktadır.
İdarenin düzenleme yetkisinin aslında ikincil, türev nitelikte olduğu hususunda bugün için bir duraksama bulunmamaktadır. Anayasa’ya göre, idarenin, düzenleme yetkisini kanunlar çerçevesinde ve kanunlara uygun olarak kullanması gereklidir. Kanunun öngördüğü düzenleme yetkisinin yine kanunda belirtildiği gibi kullanılması, kanun hükmü, bir konunun yönetmelikle düzenlenmesini öngörüyorsa, düzenlemenin yönetmelikle yapılması zorunludur.
Normlar hiyerarşisi olarak bilinen hukuk ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Diğer bir anlatımla normlar hiyerarşisi, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına gelmekte olup; bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.
Bu itibarla davalı idarenin dava konusu alandaki düzenleme yetkisinin ve bu yetkinin hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.
6235 sayılı Kanun’un 2. maddesinde, mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının, müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak için gerekli gördüğü bütün teşebbüs ve faaliyetlerde bulunmak; meslek ve menfaatleriyle ilgili işlerde resmi makamlarla işbirliği yaparak gerekli yardımlarda ve tekliflerde bulunmak, meslekle ilgili bütün mevzuatı normları, fenni şartnameleri incelemek ve bunlar hakkındaki görüş ve düşünceleri ilgililere bildirmek, Birliğin kuruluş amaçları arasında sayılmış, Birlik ve organlarının, kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamayacağı belirtilmiş olup aynı Kanun’un 39. maddesinde, bu Kanun hükümlerinin müteşebbis heyetlerince ihzar ve Birlik Umumi Heyetince tasvip edilecek eki bir talimatname yani bir Yönetmelik ile tatbik olunacağı hükme bağlanmıştır.
Dava konusu Tarife’nin dayanağı olan 6235 sayılı Kanun’da, mesleki hizmetlerin karşılığı olan asgari ücretlerin belirlenmesine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Bu durumda; maden mühendisliği hizmetlerinin karşılığı olan asgari ücretleri belirleyen 2021 yılı Maden Mühendisliği Hizmetleri Asgari Ücret Tarifesi’nin “Proje Hizmetleri” başlıklı kısmında yer alan “m. Orman İzni” ibaresinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 13/12/2020 tarih ve 31333 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2021 yılı Maden Mühendisliği Hizmetleri Asgari Ücret Tarifesi’nin “Proje Hizmetleri” başlıklı kısmında yer alan “m. Orman İzni” ibaresinin İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere,
02/02/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
(X)- Dava; 13/12/2020 tarihli ve 31333 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2021 yılı Maden Mühendisliği Hizmetleri Asgari Ücret Tarifesi’nin “Proje Hizmetleri” başlıklı kısmında yer alan “m. Orman İzni” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanun’un 4/a-14 maddesinde; “Orman kaynakları plânlaması, orman sınırlaması, arazinin yorumlanması ve mülkiyet çalışmaları yapmak, uydu görüntüleri ve hava fotoğraflarını ormancılık amaçları doğrultusunda yorumlamak ve mevcut haritalar üzerine işlemek.”, 5. maddesinde; “Meslek mensupları, 4. maddede belirtilen faaliyet konularıyla sınırlı olmak kaydıyla; araştırma-geliştirme çalışmaları yapmaya, çevresel muhasebe yapmaya, keşif yapmaya, zarar ziyan belirlemeye, maliyet hesaplamaya, fizibilite raporu hazırlamaya, tasarım faaliyetleri yapmaya, plân ve projeler hazırlamaya ve uygulamaya, standardizasyon çalışmaları yapmaya, sertifikalandırmaya, kalite kontrolü yapmaya, stok kontrolü yapmaya, denetim yapmaya, muayene yapmaya, hakemlik yapmaya, eksperlik yapmaya, teknik müşavirlik yapmaya, danışmanlık yapmaya, yeminli danışmanlık ve bilirkişilik yapmaya, raporlar hazırlamaya, ormancılık ve orman ürünleri konularında serbest müşavirlik büroları ile serbest yeminli müşavirlik büroları açmaya, laboratuvarlar açmaya, özel müesseseler ile işletmeler kurmaya, bunları yönetmeye ve bunların sorumlu müdürlüğünü yapmaya, ormancılık karantina ve rehberlik hizmetlerini yürütmeye, her türlü odun ve odun dışı orman ürünleri ile orman endüstrisi dahil her türlü ormancılık çalışmaları için gerekli olan fidan, bitki, alet ve edevatın ihracat ve ithalat işlemleriyle ilgili hizmetleri tek başlarına, ortak faaliyet alanları içinde ise mevzuatta yetkilendirilmiş diğer meslek mensuplarıyla beraber yapmaya ve yürütmeye yetkilidir. Bu fıkrada belirtilen hak ve yetkiler, Odaya kayıtlı meslek mensuplarınca kullanılır. 4. maddede belirtilen alanlarda faaliyet gösteren gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin mühendis istihdamında uymak zorunda oldukları esaslar Bakanlığın uygun görüşü alınarak Oda tarafından hazırlanacak yönetmelikle belirlenir.”, 7. maddesinin birinci fıkrasında; “Odaya kayıtlı ve ruhsatlı meslek mensupları, 4 üncü maddede sayılan ve sınırları yönetmelikle belirlenen faaliyet konularında; eksperlik, danışmanlık, teknik müşavirlik ve benzeri işleri bir iş yerine bağlı olmaksızın kendi nam ve hesaplarına serbestçe yapabilecekleri ormancılık ve orman ürünleri büroları veya faaliyet konularına göre ayrı ayrı olmak üzere serbest ormancılık büroları ile serbest orman ürünleri büroları kurabilirler.”, 13. maddesinde; “Ücret, meslek mensuplarının hizmetlerine karşılık olan meblağı ifade eder. Ücretin asgari miktarı tarife ile belirlenir. Tarifedeki asgari miktar altında iş kabulü yasak olup, aksine hareket edenlere disiplin cezası uygulanır. Tarife, Oda tarafından düzenlenir ve uygulanır.” hükümleri bulunmaktadır.
6831 sayılı Orman Kanunu’nun 6. maddesinde; “Devlet ormanlarına ve Devlet ormanı sayılan yerlere ait her çeşit işler Orman Genel Müdürlüğünce yapılır ve yaptırılır. Devletten başkasına ait olan bütün ormanlar, bu Kanunun hükümleri dairesinde Orman Genel Müdürlüğünün murakabesine tabidir.”, 16. maddesinde; “(1)Devlet ormanları içinde maden aranması ve işletilmesi ile madencilik faaliyeti için zorunlu; tesis, yol, enerji, su, haberleşme ve altyapı tesislerine, fon bedelleri hariç, bedeli alınarak Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilir. Ancak, temditler dahil ruhsat süresince müktesep haklar korunmak kaydı ile Devlet ormanları sınırları içindeki tohum meşcereleri, gen koruma alanları, muhafaza ormanları, orman içi dinlenme yerleri, endemik ve korunması gereken nadir ekosistemlerin bulunduğu alanlarda maden aranması ve işletilmesi, Çevre ve Orman Bakanlığının muvafakatine bağlıdır. Genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinin; baraj, gölet, liman ve yol gibi yapılarda dolgu amaçlı kullanacağı her türlü yapı hammaddesi üretimi için yapacağı madencilik faaliyetleri ile zorunlu tesislerinden bedel alınmaz. (2) Ruhsatname veya imtiyaz almış olanlarla, ruhsatname veya imtiyaz alacaklar, işe başlamadan evvel çalışma sahalarını orman idaresine haber vermeye ve ormana zarar gelebilecek hallerde, orman idaresinin göstereceği tedbirleri almaya ve yapmaya mecburdurlar. (3) Madencilik faaliyetlerinin ve faaliyetlerle ilgili her türlü yer, yol, bina ile tesislerin hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlarda veya özel ormanlarda yapılmak istenmesi halinde Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir. Bu takdirde kullanım bedeli, kullanım süresi, yapılan bina ve tesislerin devri gibi hususlar genel hükümlere uygun olarak taraflarca tespit edilir. (4) Madencilik faaliyetlerinin sona ermesi neticesinde idareye teslim edilen veya terk edilen doğal yapısı bozulmuş orman alanları rehabilite edilir. Rehabilite maksadı ile bu alanların orman yetiştirilmek üzere inşaat, yıkıntı ve hafriyat atıkları ile doldurularak ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi için büyükşehir mücavir alanlarında büyükşehir belediyelerine, diğer yerlerde ise il ve ilçe belediyelerine bedeli karşılığında izin verilebilir. (5) Maddenin uygulanması ile ilgili tanım, şekil, şart ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.” kuralları yer almıştır.
Orman Kanununun 16. Maddesinin Uygulama Yönetmeliği’nin “Müracaat” başlıklı 4/1. maddesinde; “(1) Ruhsat (Değişik ibare:RG-6/7/2018-30470) sahibi veya rödövansçı, madenin adının belirtildiği talep yazısına; a) Ruhsatını, b) 1/25000 ölçekli haritasını veya krokisini, c) Meşcere haritasını, ç) 1/1000 veya uygun ölçekli vaziyet planını, d) Koordinat listesini, e) Orman kadastro haritasını, f) ÇED belgesini, g) Hammadde üretim, maden işletme, pasa döküm alanı, atık barajı, liç, atık kazanma ve atık bertaraf tesis izin taleplerinde rehabilitasyon projesini veya kademeli kapatma planını, ğ) Tesis ve altyapı tesis izin taleplerinde avan projesini, h ) (Ek:RG-6/7/2018-30470) Müracaat sahibinin rödövansçı olması durumunda ekinde maden siciline bilgi amaçlı şerhedilmiş rödövans sözleşmesinin sureti olan Maden İşleri Genel Müdürlüğünün yazısını, dört takım ekleyerek kesin izin için veya (a), (b), (c), (ç), (d) (Değişik ibare:RG-6/7/2018-30470) , (e) ve (h) bentlerinde belirtilen belgeleri ekleyerek ön izin için bölge müdürlüğüne müracaatta bulunurlar”, “İzin rapor eklerinin hazırlanması ve onaylanması” başlıklı 27. maddesinin birinci fıkrasında; “Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile kamu kurum ve kuruluşları bünyelerinde görevli Orman mühendisi veya Orman yüksek mühendislerince düzenlenenler hariç olmak üzere talep alanlarının 1/25000 ölçekli memleket haritası, orman kadastro ve meşcere haritası üzerinde gösterilmesi ormancılık bürosu tarafından düzenlenerek imzalanır, heyetçe kontroledilerek onaylanır.
“, ikinci fıkrasında; “(Rehabilitasyon ve toprak dolgu projeleri ormancılık bürosu tarafından düzenlenir, heyetçe uygunluğu kontrol edilen projeler bölge müdürlüğünce onaylanır.”, son fıkrasında; “Teknik rapor ormancılık bürosu ya da bünyelerinde çalışan orman mühendisi ve/veya orman yüksek mühendisi tarafından hazırlanır ve orman idaresine verilir. Teknik raporda; izin sahasının ve rehabilitenin safahatı ve hâlihazır durumu gösterilir, ayrıca cari yıl bedelleri ile ek Devlet hakkına ilişkin bilgiler yer alır. Rapor ekine Maden İşleri Genel Müdürlüğüne verilen işletme faaliyet raporunun bir sureti ile ek Devlet hakkının ödendiğine dair makbuzun eklenmesi zorunludur.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Kamu kurumu niteliğindeki meslekî kuruluşları, kanunla düzenlenen mesleklerce sunulan kamu hizmetlerinin standartlarını korumak ve mesleğe mensup olanların ortak çıkarlarını kollamak ve aralarındaki dayanışmayı güçlendirmek için kurulurlar. Bu tür mesleki kuruluşların çok partili demokratik düzen içerisinde giderek etkili bir baskı grubu haline gelmeleri ve bu şekilde örgütlenen menfaat grupları arasındaki dayanışmanın toplum çıkarları aleyhine gelişmesi tehlikesi, bunların kamu hukuku kural ve usulleriyle yönlendirilmesini zorunlu kılmış ve sosyal bir olgu olarak öteden beri varlıklarını koruyabilmiş bu kuruluşları Anayasal bir kurum haline dönüştürmüştür.
Bu nedenle Anayasa’nın “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları” başlıklı 135. maddesinde; kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşlarının, belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleri olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan, Anayasa’nın “Yönetmelikler” başlıklı 124. maddesinde; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceği öngörülmüş olup kamu kurumu niteliğindeki meslek odalarının ve bunların üst kuruluşlarının; gerek üyelerinin gerekse de soyut olarak mesleğin onurunu ve meslekî disiplini korumak, mesleğin gelişimini sağlamak, mesleğin icrasında uyulacak ilke ve kuralları saptamak hususlarında görev ve yetki sahibi olduğu tartışmasızdır.
Nitekim, 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu’nun 2. maddesinin (b) bendinde de mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının, müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, meslekî faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak için gerekli gördüğü bütün teşebbüs ve faaliyetlerde bulunmak; meslek ve menfaatleriyle ilgili işlerde resmi makamlarla işbirliği yaparak gerekli yardımlarda ve tekliflerde bulunmak, meslekle ilgili bütün mevzuatı, normları, fenni şartnameleri incelemek ve bunlar hakkındaki görüş ve düşünceleri ilgililere bildirmek Birliğin kuruluş amaçları arasında sayılmıştır.
Anılan Kanun’un gerekçesinde; “…İleri memleketlerde mühendis ve mimar odalarının bilhassa berveçhi ati (aşağıda belirtilen) hususlardan büyük faydaları da olmaktadır: … i) fen adamlarının mesaileri hakkında normal ücretleri tertiplenmesi …” denilmektedir. Görüldüğü gibi gerekçede açıkça “fen adamlarının mesaileri hakkında normal ücretleri tertiplenmesi” ifadesine yer verilmek suretiyle, bahse konu Kanun düzenlenirken mühendis ve mimarlara yönelik “ücret”in de bu kuruluşlarca belirlenmesinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Mühendislik ve mimarlık unvan ve yetkisi ile mesleki faaliyette bulunulurken, meslekî davranış ilkelerine ve meslek etiğine uygun sürecin işletilmesi, kurumsal işleyişin ve bütünselliğin sağlanması gerekliliği nedeniyle TMMOB’nin, kamu kurumu niteliğinde meslek odalarının üst kuruluşu olmasından kaynaklanan, mesleki faaliyetin içeriğine ilişkin olmamak koşulu ile üyeleri üzerinde mesleki denetim görev ve yetkisinin bulunduğu kuşkusuzdur.
Diğer taraftan, 24/08/2005 tarih ve 25916 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Maden Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliği’nin 6. maddesinin (k) bendinde, maden mühendisliği hizmetleri ile ilgili asgari ücretleri belirlemek, tip sözleşmeleri oluşturmak ve belirlenen asgari ücretler doğrultusunda faaliyet gösterilmesi için gerekli her türlü tedbiri almak, Oda’nın amaçları arasında sayılmış; 21/09/2005 tarih ve 25943 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Maden Mühendisleri Odası Serbest Maden Mühendisliği Hizmetleri Uygulama, Tescil, Denetim ve Belgelendirme Yönetmeliği’nin 13. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde ise, SMM ve tescilli SMMH bürolarının, Yönetmelik kapsamına giren tüm işlerinde ve yapacağı sözleşmelerde mesleki esaslar ve meslektaş yararları, ilgili konularda Oda tarafından yürürlüğe konmuş şartnameler ve Oda tarafından belirlenmiş asgari ücret tarifelerine uyacağı hükme bağlanmıştır.
Bu kapsamda, TMMOB’nin meslek odası üyelerinin hak ve menfaatlerini korumak, üyeler arasında rekabet yaratılarak mühendislik hizmeti sunumunda niteliğin düşmesinin önüne geçilmesini sağlamak amacıyla üyelerinin sunduğu hizmetin karşılığı olan ücretin asgari sınırlarını tespit edebileceği hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Meslek odasının asgari ücreti düzenleme ve denetleme yetkisi, hizmetin gereği gibi yürütülmesi ve kamu yararının sağlanması açısından da bir zorunluluktur. Meslekî disiplini ve ahlakı sağlayabilmek için mesleki faaliyetlerde asgari bir standardın belirlenmesi ve söz konusu standardı sağlamak için, sunulan hizmetin ücretinin belli bir sınırın altına düşürülmemesi gerekmektedir. Bununla birlikte; asgari ücret belirlenmesinin, mühendis ve mimarlar ile hizmet sunduğu kişiler arasında, asgari ücretin altında olmamak şartıyla, serbestçe ücret belirlenmesine engel oluşturmadığı da açıktır.
Dava konusu Tarife hükmü yönünden işin esasına geçildiğinde ise; yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca ormanlık alanlarda maden arama ve maden işletme amacı doğrultusunda kullanılmak üzere Orman Bakanlığı tarafından ön izin, kesin izin ve muvafakat adı altında izinler verildiği, bu hususa ilişkin usul ve esasların 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 16. maddesi ile anılan Kanun maddesinin Uygulama Yönetmeliğinde düzenlendiği ve Uygulama Yönetmeliği’nin 27. maddesinde; izin kapsamında meşcere haritasının ormancılık bürosu tarafından düzenlenerek imzalanacağı, rehabilitasyon ve toprak dolgu projelerinin ormancılık bürosu tarafından düzenleneceği, teknik raporun ormancılık bürosu ya da bünyelerinde çalışan orman mühendisi ve/veya orman yüksek mühendisi tarafından hazırlanacağı belirtildiğinden “orman izni” faaliyetlerini yürütmek hususunda orman mühendislerinin yetkilendirildiği görülmektedir.
Bununla birlikte; “orman izni” kapsamında, ormanlık alanda icra edilecek faaliyetin maden arama veya maden işletme ruhsatına ilişkin olması nedeniyle Yönetmeliğin 4. maddesinde belirtilen hammadde üretim, maden işletme, pasa döküm alanı, atık barajı, liç, atık kazanma ve atık bertaraf tesis izin taleplerinde rehabilitasyon projesini veya kademeli kapatma planı, tesis ve altyapı tesis izin taleplerinde avan projesinin hazırlanmasının maden mühendislerinin meslek konusu içerisinde yer aldığı ve söz konusu hizmetler için maden mühendislerinden yararlanılması durumunda kendilerine ödenecek ücretin belirlenmesi amacına yönelik olduğu anlaşılan dava konusu Maden Mühendisleri Odası 2021 yılı Asgari Ücret Tarifesi’nin ”Proje Hizmetleri” başlıklı bölümün ”m. Orman İzni” ifadesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşüncesiyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.