Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2020/4051 E.  ,  2023/1980 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/4051
Karar No : 2023/1980

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Üniversitesi – …/…
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Sakarya Üniversitesi Tıp Fakültesi Dahili Tıp Bilimleri Bölümü … Anabilim Dalı … Bilim Dalı’na Tıpta Yan Dal Uzmanlık Sınavı sonucu atanma talebinin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucu olumsuz olduğundan bahisle reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Sakarya Üniversitesi Rektörlüğü Personel Dairesi Başkanlığı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile; Sakarya Üniversitesi Tıp Fakültesi Dahili Tıp Bilimleri Bölümü … Anabilim Dalı … Bilim Dalı’na Tıpta Yan Uzmanlık Sınav sonucuna göre 2547 sayılı Kanun’un 50/d maddesi uyarınca araştırma görevlisi olarak ataması yapılacak olan davacının İstanbul Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü’nden alınan … tarih E…. sayılı güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucu değerlendirilerek güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun olumsuz olduğundan bahisle atamasının yapılmadığı, 04/12/2018 tarihli ara kararı üzerine İstanbul Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü’nün 25/12/2018 havale tarihli ara karar cevabı ile dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden davacının kardeşinin Adalet Bakanlığı bünyesinde “savcı” unvanıyla görev yapmakta iken FETÖ/PDY terör örgütü faaliyetleri kapsamında tutuklanan ve KHK ile ihraç edilen kişilerden olduğu, babasının ise FETÖ/PDY terör örgütü ile müzahir “Kimse Yok mu” isimli derneğe bağış yapan kişilerden olduğunun bildirildiği, Anayasa’nın 38/7. maddesinde “Ceza sorumluluğu şahsidir.” denilmek suretiyle, herkesin kendi eyleminden sorumlu tutulacağı ve başkalarının suç teşkil eden eylemlerinden dolayı cezalandırılamayacağı ilkesinin kabul edildiği, davalı idare tarafından, davacının terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı veya irtibatı bulunduğununa dair hukuken kabul edilebilir nitelikte kişisel bir olumsuzluğunun ortaya konulamadığı, davacı hakkında açılmış bir adli soruşturma ve kamu davasının bulunmadığı, davacının terör örgütleriyle ilişkisine dair herhangi somut bir bilginin bildirilmediği, salt kardeşinin FETÖ/PDY terör örgütü faaliyetleri kapsamında tutuklanan ve KHK ile ihraç edilen kişilerden olduğu, yine babasının FETÖ/PDY terör örgütü ile müzahir bir derneğe bağış yapan şahıslardan olduğu ileri sürülerek davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun olumsuz olduğundan bahisle atamasının yapılmamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, diğer taraftan, davacının terör örgütleri ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan hukuken kabul edilebilir yeni somut bilgi ve belgelerin ortaya çıkması halinde idarece idare hukuku çerçevesinde her zaman işlem tesis edilebileceği gerekçesi ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile; dava konusu işlemin yasal dayanağı olan 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendinde yer alan Devlet memurluğuna alımlarda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması gerektiğine ilişkin düzenlemenin, Anayasa’ya ve hukuka aykırı olduğu hususunun Anayasa Mahkemesi’nin 24/07/2019 tarihli ve E:2018/73; K:2019/65 sayılı kararı ile ortaya konularak iptal edildiği, bu durumda davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle atamasının yapılmamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, istinafa konu İlk Derece Mahkemesi kararında sonucu itibariyle hukuki isabetsizlik olmadığı, öte yandan, davacının 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinde sayılan diğer şartları taşıyıp taşımadığı hususunun davalı idarece her zaman değerlendirileceği ve bu değerlendirme sonucunda yapılacak tespitler doğrultusunda yeniden işlem tesis edebileceğinin açık olduğu belirtilerek davalı idarenin istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, idarenin takdir yetkisine sahip olduğu, takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanıldığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, konuya ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin 24/07/2019 tarihli ve E:2018/73; K:2019/65 sayılı kararı olduğu ve Anayasa’nın 38/7. maddesinde ceza sorumluluğunun şahsi olduğunun belirtildiği, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı tarafından, Sakarya Üniversitesi Tıp Fakültesi Dahili Tıp Bilimleri Bölümü … Anabilim Dalı … Bilim Dalı’na Tıpta Yan Dal Uzmanlık Sınavı sonucu atanma talebinin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucu olumsuz olduğundan bahisle reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Sakarya Üniversitesi Rektörlüğü Personel Dairesi Başkanlığı işleminin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan ve 08/03/2018 tarih ve 30354 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7070 sayılı OHAL Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında KHK’nın Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 60. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendine 8 numaralı alt bent ile “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” hükmü devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel şartlara eklenmiştir.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun “Lisansüstü öğretim” başlıklı 50. maddesinin (a) bendinde; “Lisans düzeyinde öğrenim gördükten sonra, yükseköğretim kurumlarında yüksek lisans, veteriner hekimlikte uzmanlık, doktora ya da tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenler, yükseköğretim kurumlarınca usulüne göre açılacak sınavla ve Üniversitelerarası Kurulca tespit edilecek esaslara göre seçilirler.”, (d) bendinde; “Lisans üstü öğretim yapan öğrenciler, kendilerine tahsis edilebilecek burslardan yararlanabilecekleri gibi, her defasında bir yıl için olmak üzere araştırma görevlisi kadrosuna da atanabilirler.” hükmüne yer verilmiştir.
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1. maddesi uyarınca çıkarılan ve 12/04/2000 tarih ve 24018 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak personel ile bu güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapacak makamlar ve uygulanacak esaslar belirlenmiştir. Anılan Yönetmeliğin dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapacak makamlar” başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında; “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve mahalli mülki idare amirlikleri tarafından yapılır.”, “Yöntem” başlıklı 12. maddesinde; “Bu Yönetmelik kapsamına giren bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarınca yaptırılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında aşağıdaki yöntem izlenir: (a) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması formundaki sorular nüfus kayıtlarında yapılan tashih ve değişiklikler belirtilmek ve isimler açıkça yazılmak suretiyle cevaplandırılır ve nüfus cüzdanı örneği noksansız olarak doldurularak istek yazısı ekinde soruşturmayı yapan makama bildirilir. (b) Hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması istenilen kişiler için kurum ve kuruluşlarınca Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünden sağlanan adli sicil kaydıyla ekteki formdan bir örneği kişinin nüfusa kayıtlı olduğu il valiliğine, bir örneği ikamet ettiği il valiliğine, bir örneği Emniyet Genel Müdürlüğüne, bir örneği de ilgisine göre Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığına gönderilir. Bir örneği de istekte bulunan kurum ve kuruluşun dosyasında saklanır. Türk Silahlı Kuvvetlerince yaptırılacak arşiv araştırmalarında forma adli sicil kaydının eklenmesi zorunlu değildir. (c) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması isteminin ilgili makama ulaşmasından itibaren arşiv araştırması sonuçları en geç 30 gün, güvenlik soruşturması sonuçları en geç 60 gün içinde cevaplandırılır. Soruşturma ve araştırma sonucunu içeren bilgi ve belgeler ilgilinin güvenlik makamındaki dosyasında asgari “gizli” gizlilik derecesinde saklanır. (d) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını isteyen makama, kişi hakkında karar vermeye yeterli bilgiler aktarılır. (e) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının nasıl ve ne şekilde yapılacağı, soruşturma ve araştırma yapmaya yetkili makamların görev talimatları ile belirlenir. …”, “Gizliliğe uyma” başlıklı 13. maddesinde; “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının her evresinde kesinlikle gizliliğe uyulur. Soruşturma ve araştırma evre ve sonucu bilmesi gerekenlerden başkasına açıklanmaz.”, “Sorumluluk” başlıklı 14. maddesinde; “İlgili bakanlık ile kamu kurum ve kuruluşlarının amirleri güvenlik soruşturmasını bu Yönetmelik hükümlerine göre yaptırmaktan sorumludurlar.”, “Değerlendirme” başlıklı 15. maddesinde; “Yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgilerin olumsuz olması halinde, kişinin gizlilik dereceli yerler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatları, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalıştırılıp çalıştırılmamaları, yer değiştirerek bu görevlere devam edip etmemeleri gibi hususları incelemek ve sonucunun sorumlu amirin takdirine sunmak üzere; Başbakanlık ve bakanlıklarda müsteşarın, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında en üst amirin, üniversitelerde rektörün, illerde valinin başkanlığında, personel birim amiri, hukuk müşaviri ve varsa güvenlik işlerinden sorumlu birim amirinden oluşan “Değerlendirme Komisyonu” kurulur. Türk Silahlı Kuvvetlerinde bu Komisyonun oluşumu kendi yönergesi ile belirlenir. Değerlendirme Komisyonunun çalışma tutanakları ve kararları gizlidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan ve güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması uygulamasına esas teşkil eden 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (A) bendinin 8 numaralı alt bendi; Anayasa’nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin düzenlendiği, belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesinin doğal olduğu, bu şekilde aranan niteliklerin kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı biçimde yürütülmesi amacına yönelik olduğu, dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kuralın kanun koyucunun takdir yetkisinde bulunduğu, ancak bu alanda düzenleme getiren kurallarda kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğinin yeterince açık olarak gösterilmesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvencelerin sağlanması gerektiği, kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının Devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayıldığı, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda Devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesinin Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’nin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73; K:2019/65 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. 29/11/2019 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 24/07/2019 tarihli Anayasa Mahkemesi iptal kararının yayımı tarihinden itibaren (9) ay sonra yürürlüğe gireceği belirtilmiş olup, sözkonusu karar 29/08/2020 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Anayasa’nın “Anayasa Mahkemesinin kararları” başlıklı 153. maddesinde; Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının kesin olduğu, iptal kararlarının gerekçesi yazılmadan açıklanamayacağı, Anayasa Mahkemesi’nin bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemeyeceği, kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümlerinin, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde Anayasa Mahkemesi’nin iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, bu tarihin, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemeyeceği, iptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda Türkiye Büyük Millet Meclisinin, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun teklifini öncelikle görüşüp karara bağlayacağı, iptal kararlarının geriye yürümeyeceği, Anayasa Mahkemesi kararlarının Resmî Gazetede hemen yayımlanacağı ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin 12/12/1989 tarih ve E:1989/11, K:1989/48 sayılı kararında, “Türk Anayasa sisteminde Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca Devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece, hukuksal ve nesnel alanda sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmasına” ilişkin hususlar belirlenmiştir.
Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği ilkesi uyarınca, her ne kadar 657 sayılı Kanun’un anılan hükmü Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiş ise de; dava konusu işlem tarihi olan 17/10/2018 tarihi itibariyle düzenlemenin yürürlükte olduğu, anılan düzenleme uyarınca davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapıldığı görüldüğünden, işin esasına girilerek değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Bu itibarla; dava konusu işlemin iptaline ilişkin ilk derece mahkemesi kararına yönelik davalı idarece yapılan istinaf başvurusunun, “dava konusu işlemin yasal dayanağı olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin A-8 bendinin Anayasa Mahkemesince iptal edildiği” gerekçesiyle reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
4. Kesin olarak, 12/04/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.