Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2020/1928 E.  ,  2023/1979 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/1928
Karar No : 2023/1979

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Üniversitesi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: …Üniversitesi Mühendislik-Mimarlık Fakültesi, Endüstri Mühendisliği bölümünde araştırma görevlisi olarak görev yapan davacı tarafından, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda görevine son verilmesine ilişkin …tarih ve …sayılı Personel Daire Başkanlığı işleminin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların çıkarılma tarihi itibariyle yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile; davacı hakkında, 29/10/2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 676 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 74. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin birinci fıkrasına eklenen A/8 bendi uyarınca İstanbul Valiliği Emniyet Müdürlüğünce yapılan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması sonucunda, ilgili Müdürlük tarafından İstanbul Arel Üniversitesi Rektörlüğü’ne gönderilen Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun (PVSK) Ek 7. maddesi kapsamında elde edilen istihbari bilgilerin 2000/284 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nin 13. maddesi doğrultusunda değerlendirilmesi sonucunda davacının sözleşmesinin tek taraflı olarak feshedildiği, yapılan güvenlik ve arşiv araştırması neticesinde elde edilen verilerin değerlendirilmesi üzerine davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde idareye tanınan takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanıldığı sonucuna ulaşıldığı, dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı, bu nedenle davacının yoksun kaldığı parasal hakların çıkarılma tarihi itibariyle yasal faiziyle birlikte tahsili isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin …tarih, E:…, K:…sayılı kararı ile; dava konusu işlemin yasal dayanağı olan 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin A-8 bendinde yer alan Devlet memurluğuna alımlarda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması gerektiğine ilişkin düzenlemenin, Anayasa’ya ve hukuka aykırı olduğunun Anayasa Mahkemesi’nin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73; K:2019/65 sayılı kararı ile ortaya konularak iptal edildiği, bu durumda davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde ve bu işleme karşı açılan davayı reddeden mahkeme kararında hukuka uyarlık görülmediği ve Anayasa’nın 125. maddesi uyarınca dava konusu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının davalı idarece tazmini gerektiği gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, sözleşme fesih tarihi olan 20/06/2018 tarihinden itibaren davacının yoksun kaldığı parasal haklarının dava tarihinden (09/08/2018) itibaren işletilecek yasal yasal faiziyle birlikte davalı idarece hesaplanarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, idarelerinin harçtan muaf olduğu, işe iade koşullarının gerçekleşmediği için dava şartı yokluğundan davanın reddi gerektiği, anılan Anayasa Mahkemesi kararının olaya uygulanamayacağı, Anayasa Mahkemesi kararında yürürlük tarihinin belirtilmediğinden derdest davalara uygulanmaması gerektiği, Anayasa’nın 153. maddesine göre iptal kararlarının geriye yürümeyeceği, temel hukuki ilkelere aykırı bir karar verildiği, işlemde hukuka aykırılık olmadığı, sözleşmede de güvenlik soruşturmasının olumsuz çıkması halinde sözleşmenin feshedileceğinin bildirildiği ve davacı tarafından da kabul edildiği, davanın reddi yönündeki ilk derece mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu, davalı idarenin bu konuda takdir yetkisinin olmadığı, araştırma görevlisi kadrosuna atanmak için 657 sayılı Kanun’un 48. maddesindeki şartları taşımak gerektiği, davacı ile yalnızca sözleşme yapıldığı, atama için sonucun beklendiği, davacının henüz göreve atanmadığı, atama yapılsa dahi geri alınacağı, takdir yetkisini kaldıracak şekilde yargı kararı verilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, dava konusu işlemin tesis edilmesine sebep olan güvenlik arşiv araştırmasının zihinsel engelli abisine ilişkin olduğu, ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine aykırı olarak işinden çıkartıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
…Üniversitesi Mühendislik-Mimarlık Fakültesi, Endüstri Mühendisliği bölümünde araştırma görevlisi olarak görev yapan davacı tarafından, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda görevine son verilmesine ilişkin …tarih ve …sayılı Personel Daire Başkanlığı işleminin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların çıkarılma tarihi itibariyle yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi istemiyle davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan ve 31/12/2005 tarih ve 26040 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliği’nin “Öğretim Elemanları” başlıklı 23. maddesinde; “Öğretim elemanlarının seçimi, değerlendirilmesi, seçilenlerin uygun görülen akademik unvanlarla görevlendirilmeleri ve yükseltilmeleri yürürlükteki kanun ve yönetmelik hükümlerine uyularak vakıf yükseköğretim kurumunun yetkili akademik organlarınca yapılır. Öğretim elemanlarının atamalarında, devlet yükseköğretim kurumlarındaki atamalarda aranan şartlara ilaveten vakıf yükseköğretim kurumunun akademik yönden gerekli gördüğü şartlar da aranabilir. Vakıf meslek yüksekokullarında özellikle uygulamalı derslerde görevlendirilecek öğretim elemanlarının atanmasında çalışma deneyimine sahip olması gözetilir. Vakıf yükseköğretim kurumlarında görev alacak olan akademik ve idari personelin çalışma esasları 2547 sayılı Kanunda devlet üniversiteleri için öngörülen hükümlere tabidir. Bu personelin aylık ve diğer özlük hakları bakımından ise 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü bulunmaktadır.
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan ve 08/03/2018 tarih ve 30354 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7070 sayılı OHAL Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında KHK’nın Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 60. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendine 8 numaralı alt bent ile “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” hükmü devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel şartlara eklenmiştir. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun “Araştırma görevlileri” başlıklı 33. maddesinin (a) fıkrasının birinci bendinde; “Araştırma görevlileri, yükseköğretim kurumlarında yapılan araştırma, inceleme ve deneylerde yardımcı olan ve yetkili organlarca verilen ilgili diğer görevleri yapan öğretim elemanıdır. Araştırma görevlisi kadrosuna başvurabilmek için sınavın yapıldığı yılın ocak ayının birinci günü itibarıyla otuz beş yaşını doldurmamış olmak gerekir. Bunlar ilgili anabilim veya anasanat dalı başkanlarının önerisi, Bölüm Başkanı, Dekan, enstitü, yüksekokul veya konservatuvar müdürünün olumlu görüşü üzerine rektörün onayı ile araştırma görevlisi kadrolarına en çok üç yıl süre ile atanırlar; atanma süresi sonunda görevleri kendiliğinden sona erer. Bunlar aynı usulle yeniden atanabilirler”, ikinci bendinde; “Lisans üstü eğitim – öğretim için yurt dışına gönderilecek araştırma görevlileri ile ilk defa bu amaçla bu göreve atanacaklarda aranacak nitelikler ve diğer hususlar Yükseköğretim Kurulunca tespit edilir.” “Yönetmelikler” başlıklı 65. maddesinin a-4 fıkrasında; “Bu kanun kapsamındaki yükseköğretim kurumlarında doktor öğretim üyeliğine, doçentlik ve profesörlüğe yükseltilme ve atanma işlemleri”nin Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelik ile düzenleneceği hükmüne yer verilmiştir.
31/07/2008 tarih ve 26593 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren (Mülga) Öğretim Üyesi Dışındaki Öğretim Elemanı Kadrolarına Naklen veya Açıktan Yapılacak Atamalarda Uygulanacak Merkezi Sınav ile Giriş Sınavlarına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Genel şartlar” başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise; “657 sayılı Devlet Memurluğu Kanunu’nun 48. maddesindeki genel şartlara sahip olmak” bu Yönetmelik kapsamındaki öğretim elemanı kadrosuna atanabilmek için aranan şartlar arasında düzenlenmiştir.
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1. maddesi uyarınca çıkarılan ve 12/04/2000 tarih ve 24018 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak personel ile bu güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapacak makamlar ve uygulanacak esaslar belirlenmiştir. Anılan Yönetmeliğin dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapacak makamlar” başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında; “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve mahalli mülki idare amirlikleri tarafından yapılır.”, “Yöntem” başlıklı 12. maddesinde; “Bu Yönetmelik kapsamına giren bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarınca yaptırılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında aşağıdaki yöntem izlenir: (a) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması formundaki sorular nüfus kayıtlarında yapılan tashih ve değişiklikler belirtilmek ve isimler açıkça yazılmak suretiyle cevaplandırılır ve nüfus cüzdanı örneği noksansız olarak doldurularak istek yazısı ekinde soruşturmayı yapan makama bildirilir. (b) Hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması istenilen kişiler için kurum ve kuruluşlarınca Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünden sağlanan adli sicil kaydıyla ekteki formdan bir örneği kişinin nüfusa kayıtlı olduğu il valiliğine, bir örneği ikamet ettiği il valiliğine, bir örneği Emniyet Genel Müdürlüğüne, bir örneği de ilgisine göre Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığına gönderilir. Bir örneği de istekte bulunan kurum ve kuruluşun dosyasında saklanır. Türk Silahlı Kuvvetlerince yaptırılacak arşiv araştırmalarında forma adli sicil kaydının eklenmesi zorunlu değildir. (c) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması isteminin ilgili makama ulaşmasından itibaren arşiv araştırması sonuçları en geç 30 gün, güvenlik soruşturması sonuçları en geç 60 gün içinde cevaplandırılır. Soruşturma ve araştırma sonucunu içeren bilgi ve belgeler ilgilinin güvenlik makamındaki dosyasında asgari “gizli” gizlilik derecesinde saklanır. (d) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını isteyen makama, kişi hakkında karar vermeye yeterli bilgiler aktarılır. (e) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının nasıl ve ne şekilde yapılacağı, soruşturma ve araştırma yapmaya yetkili makamların görev talimatları ile belirlenir. …”, “Gizliliğe uyma” başlıklı 13. maddesinde; “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının her evresinde kesinlikle gizliliğe uyulur. Soruşturma ve araştırma evre ve sonucu bilmesi gerekenlerden başkasına açıklanmaz.”, “Sorumluluk” başlıklı 14. maddesinde; “İlgili bakanlık ile kamu kurum ve kuruluşlarının amirleri güvenlik soruşturmasını bu Yönetmelik hükümlerine göre yaptırmaktan sorumludurlar.”, “Değerlendirme” başlıklı 15. maddesinde; “Yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgilerin olumsuz olması halinde, kişinin gizlilik dereceli yerler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatları, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalıştırılıp çalıştırılmamaları, yer değiştirerek bu görevlere devam edip etmemeleri gibi hususları incelemek ve sonucunun sorumlu amirin takdirine sunmak üzere; Başbakanlık ve bakanlıklarda müsteşarın, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında en üst amirin, üniversitelerde rektörün, illerde valinin başkanlığında, personel birim amiri, hukuk müşaviri ve varsa güvenlik işlerinden sorumlu birim amirinden oluşan “Değerlendirme Komisyonu” kurulur. Türk Silahlı Kuvvetlerinde bu Komisyonun oluşumu kendi yönergesi ile belirlenir. Değerlendirme Komisyonunun çalışma tutanakları ve kararları gizlidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan ve yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere; 2547 sayılı Kanun’un 33. maddesi uyarınca atanacak araştırma görevlileri hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması uygulamasına esas teşkil eden 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (A) bendinin 8 numaralı alt bendi; Anayasa’nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin düzenlendiği, belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesinin doğal olduğu, bu şekilde aranan niteliklerin kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı biçimde yürütülmesi amacına yönelik olduğu, dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kuralın kanun koyucunun takdir yetkisinde bulunduğu, ancak bu alanda düzenleme getiren kurallarda kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğinin yeterince açık olarak gösterilmesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvencelerin sağlanması gerektiği, kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının Devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayıldığı, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda Devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesinin Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73; K:2019/65 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. 29/11/2019 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 24/07/2019 tarihli Anayasa Mahkemesi iptal kararının yayımı tarihinden itibaren (9) ay sonra yürürlüğe gireceği belirtilmiş olup, sözkonusu karar 29/08/2020 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Anayasa’nın “Anayasa Mahkemesinin kararları” başlıklı 153. maddesinde; Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının kesin olduğu, iptal kararlarının gerekçesi yazılmadan açıklanamayacağı, Anayasa Mahkemesi’nin bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemeyeceği, kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümlerinin, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde Anayasa Mahkemesi’nin iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, bu tarihin, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemeyeceği, iptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda Türkiye Büyük Millet Meclisinin, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun teklifini öncelikle görüşüp karara bağlayacağı, iptal kararlarının geriye yürümeyeceği, Anayasa Mahkemesi kararlarının Resmî Gazetede hemen yayımlanacağı ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin 12/12/1989 tarih ve E:1989/11, K:1989/48 sayılı kararında, “Türk Anayasa sisteminde Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca Devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece, hukuksal ve nesnel alanda sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmasına” ilişkin hususlar belirlenmiştir.
Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği ilkesi uyarınca, her ne kadar 657 sayılı Kanun’un anılan hükmü Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiş ise de; dava konusu işlem tarihi olan 20/06/2018 tarihi itibariyle düzenlemenin yürürlükte olduğu, anılan düzenleme uyarınca davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapıldığı görüldüğünden, işin esasına girilerek değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Bu itibarla; davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak, dava konusu işlemin yasal dayanağı olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin A-8 bendinin Anayasa Mahkemesince iptal edildiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali ile davacının yoksun kaldığı parasal hakların çıkarılma tarihi itibariyle yasal faiziyle birlikte tahsili isteminin kabulüne yönelik Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
4. Kesin olarak, 12/04/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.