Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2019/362 E.  ,  2020/5604 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/362
Karar No : 2020/5604

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı

Vekili : Av. …

Karşı Taraf (Davacı) : … İletişim Hizmetleri A.Ş.
(Eski Unvanı: … İletişim Hizmetleri A.Ş.)

Vekili : Av. …

İstemin Özeti : …. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istemidir.

Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : …

Düşüncesi : Kararın değişik gerekçe ile onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava; davacı şirket tarafından, Ankara İli, … İlçesi, … Mahallesi, … Caddesi ile … Caddesi keşiminde bulunan aydınlatma direğine davalı idareden izin alınmaksızın baz istasyonu kurulduğu iddiasıyla 1608 sayılı Kanun uyarınca 189,00 TL idari para cezası verilmesine ve baz istasyonunun 10 gün içinde kaldırılmasına, aksi halde baz istasyonunun belediye tarafından kaldırılarak bedelinin davacıdan tahsil edilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Ankara Büyükşehir Belediye Encümeni kararının iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 32. maddesi uyarınca ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak başlanan yapıların belediye ve mücavir alanı sınırları içerisinde belediye encümeni kararınca, anılan alanlar dışında il idare kurulunca yıkımına karar verileceğinin kurala bağlandığı, Kanun’un 32. maddesi uyarınca ruhsat ve eklerine aykırı yapılan yapıların yıktırılmasına karar verilebilmesi için, idarece düzenlenen yapı tatil tutanağının ruhsata aykırılıkları somut ve ayrıntılı olarak belirtecek şekilde düzenlenmesinin gerektiği, ruhsat ve eklerine aykırılıkların neler olduğu açık ve net bir şekilde ortaya konulmaksızın yıkım kararı verilemeyeceği, izinsiz baz istasyonu kurma eyleminin, niteliği itibariyle 3194 sayılı İmar Kanunu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, bu eylem nedeniyle aynı Kanun hükümleri uyarınca işlem tesis edilmesi gerekirken, 1608 sayılı Kanun’un 1. maddesi uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.
Davalı idare, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğunu öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
10/11/2008 gün ve 27050 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun “Kapsam başlıklı 2. maddesinde, elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve elektronik haberleşme alt yapı ve şebekesinin tesis ve işletilmesi ile her türlü elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin imali, ithali, satışı, kurulması, işletilmesi frekans dahil kıt kaynakların planlaması ve tahsisi ile bu konulara ilişkin düzenleme, yetkilendirme, denetleme ve uzlaştırma faaliyetlerinin yürütülmesi bu kanuna tabidir.” düzenlemesi bulunmakta olup, “Elektronik haberleşme sektöründe yetkili merciler ve görevleri” başlıklı ikinci bölümde, Ulaştırma Bakanlığı ve Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu’nun görev ve yetkileri düzenlenmiş, “Kurumun görev ve yetkileri” başlıklı 6. maddesinin (f) bendinde; elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması ve şebeke ve alt yapılarının tesis ve işletilmesi için gerekli olan frekans, uydu pozisyonu ve numaralandırma planlamasını ve tahsisini yapmak, (g) bendinde; elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi telsiz cihaz ve sistemlerine kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi dahil gerekli düzenleme ve denetimleri yapmak, (ğ) bendinde; telsiz sistemlerinin belirlenen tekniklere ve usullere uygun olarak kurulmasının ve çalıştırılmasının kontrolünü yapmak, elektromanyetik girişimleri tespit etmek ve giderilmesini sağlamak, (I) bendinde; yürütülecek elektronik haberleşme hizmetleri, şebeke ve/veya alt yapısı ile ilgili olarak yapılacak yetkilendirmelere ilişkin hüküm ve şartları belirlemek, uygulanmasını ve yetkilendirmeye uygunluğu denetlemek, bu hususta gereken iş ve işlemleri yürütmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak, (s) bendinde; elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak kurumun görev ve yetkileri olarak düzenlenmiştir.
Aynı Kanun’un “Telsiz kurma ve kullanma izni, telsiz ruhsatnamesi ve kullanımına ilişkin esaslar” başlıklı 37. maddesinin 2. fıkrasında, “telsiz kurma ve kullanma izni ve telsiz ruhsatnamesi verilmesi, izin ve telsiz ruhsatnamesinin süresi, yenilenmesi değişikliği ve iptali ile ilgili usul ve esaslar ile bu çerçevede öngörülen telsiz cihaz veya sistemlerinin kurulması, kullanılması, nakli işletme tipinin değiştirilmesi, devri ve hizmet dışı bırakılmasında kullanıcıların tabi olacağı hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir; 4. fıkrasında; ulusal ve uluslararası kuruluşların belirlediği standart değerleri dikkate almak suretiyle telsiz cihaz ve sistemlerinin kullanımında uyulacak elektromanyetik alan şiddeti limit değerlerinin belirlenmesi, kontrol ve denetimleri münhasıran Kurum tarafından yapılır veya yaptırılır. Bu işlemler ile ilgili usul ve esaslar Sağlık Bakanlığı ile Çevre ve Orman Bakanlığı’nın görüşleri de dikkate alınmak suretiyle Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelik ile belirlenir. Yönetmelik ile belirlenen limit değerler ve güvenlik mesafesine uygun bulunan ilgili tesisler başkaca bir işleme gerek kalmaksızın Kurum tarafından güvenlik sertifikası düzenlenmesini müteakip kurulur ve faaliyete geçirilir”, 65. maddesinin 2. fıkrasında, “diğer Kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz.” hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda bazı hükümlerine yer verilen Kanun’a dayanılarak hazırlanan 16/05/2009 tarihli Elektronik Haberleşme Cihazlarına Güvenlik Sertifikası Düzenlenmesine İlişkin Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; bu Yönetmeliğin amacının, elektromanyetik alan oluşturan sabit elektronik haberleşme cihazlarının kuruluş yeri, montajı ve denetlenmesi ile ilgili hususları, çevre ve insan sağlığı üzerinde oluşabilecek muhtemel olumsuz etkileri giderebilmek amacıyla uluslararası standartlara uygun olan elektromanyetik alan şiddeti limit değerlerini ve işletmecilere uygulanacak yaptırımlara ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu; “Kuruluş yeri” başlıklı 5. maddesinde, cihazların Kurum tarafından verilen sistem kurma izinlerinde belirtilen bölgelerde ve sayıda kurulacağı, “Denetim, ölçüm talebi ve ölçüm ücreti” başlıklı 17. maddesinde; ölçüm yetki belgeli kuruluşlar ile sabit elektronik haberleşme cihazının kurulması, işletilmesi ve kullanılması esnasında bu Yönetmelikte belirtilen hususlara uygunluk Kurum tarafından belirlenecek usul ve esaslara göre denetlenir yada denetlettirilir, düzenlemeleri bulunmaktadır.
26/09/2011 gün ve 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 13. maddesinin (ı) bendinde, “Sabit ve mobil haberleşme alt yapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü baz istasyonu, anten, kule, dalga kılavuzu, konteynır ve benzeri araç, gereç ve tesisatın kurulması, bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek” Haberleşme Genel Müdürlüğü’nün görevleri arasında sayılmıştır.
Diğer taraftan 5393 sayılı Belediye Kanun’un 15. maddesine 12/11/2012 tarihinde eklenen (r) fıkrasında; belediye mücavir alanı sınırları içinde 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK ve ilgili diğer mevzuata göre kuruluş izni verilen alanda tesis edilecek elektronik haberleşme istasyonlarına kent ve yapı estetiği ile elektronik haberleşme hizmetinin gerekleri dikkate alınarak ücret karşılığı yer seçim belgesi vermek, belediyenin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, sabit telekomünikasyon cihazlarının kuruluşu, teknik özellikleri, işletilmesi, oluşturduğu elektromanyetik alan limit değerleri, ölçüm yöntemleri ve denetimlerini düzenlemek ve bu cihazları belli bir hukuk disiplini altına almak, başka bir ifadeyle, sayılan hususlar yönünden bu cihazlarla ilgili düzenleme yapma yetkisinin Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu’nun görev alanına girdiği; bu hususlardaki usul ve esasların bakanlıkça belirleneceği; özel uzmanlık ve teknik bilgi gerektiren telekomünikasyon hizmetlerinin düzenlenmesi denetlenmesi ve gerektiğinde yaptırım uygulama hususlarıyla birlikte, söz konusu hizmetlerin insan sağlığı ve çevre kirliliği konularındaki etkileri açısından da değerlendirme yapmak ve gerekli tedbirleri almak konusunda Kurum’un münhasıran yetkili olduğu anlaşılmakta olup; baz istasyonlarının denetimi hakkında belediyelere ilgili Kanun hükümleriyle verilen yetkilerin sadece ücret karşılığı yer seçim belgesi vermekten ibaret olduğu; yer seçim belgesi verirken, kuruluş yerini belirleme gibi bir görevinin bulunmayıp, kurumca belli edilen yere verilecek yer seçim belgesini düzenlerken kent ve yapı estetiği yönünden denetimin sınırlı olduğu ve 12/11/2012 gününden sonra kurulacak baz istasyonları yönünden bu hususlarla sınırlı olarak yetkili olduğu anlaşılmaktadır.
Bu hale göre tesis edilen işlem yönünden; her ne kadar 5393 sayılı Kanun’un 15 (r) maddesinin yürürlüğünden sonra işlem tesis edilmiş ise de; istasyona Kurum’ca verilen güvenlik sertifikasının tarihinin 27/06/2012 olduğu görüldüğünden, bu hükmün yürürlük tarihinden önce kurulan baz istasyonları için uygulanmasının mümkün olmadığı değerlendirildiğinden, belediyenin yetkisiz olduğu anlaşılmakla, işlemde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Buna karşın; sabit elektronik haberleşme sisteminin nasıl ve nereye kurulacağı hususlarının, planlama esasları çerçevesinde gerçekleştirilmesinin, toplum hayatını yakından etkileyen fiziksel çevreyi sağlıklı bir yapıya kavuşturmak ve kent – yapı estetiği açısından gereklilik olduğu da açık olup, yapı ve yapı kullanma izni verilmesi aşamasıyla ilgili imar mevzuatından doğan davalı belediyenin yetkilerinin saklı olduğu da tartışmasızdır.
Bu durumda; Kurum’ca tespit edilen yerlere belediyeye tanınan sınırlı yetkiye ilişkin düzenlemenin yürürlük tarihinden önce konumlandırılan davaya konu baz istasyonunun, Kurum’ca tespit edilen yerden kaldırılması yönünde, belediyece tesis edilen işlemde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmamakta olup, dava konusu işlemin iptali yönündeki temyize konu Mahkeme kararında sonucu itibariyle isabetsizlik görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; …. İdare Mahkemesinin temyize konu kararının yukarıda yer verilen gerekçe ile onanmasına, yargılama giderlerinin temyiz isteminde bulunan üzerinde bırakılmasına, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 16/12/2020 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :
(X)- İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenip bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında yazılı nedenlerin bulunmasına bağlıdır.
İdare Mahkemesince verilen kararın dayandığı gerekçe usul ve yasaya uygun olup, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın aynen onanması gerektiği oyu ile kararın değişik gerekçe ile onanması yönündeki çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.