Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2018/955 E. , 2020/4099 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/955
Karar No : 2020/4099
DAVACI : … Birliği Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
1. Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından 25/12/2017 tarihinde tebliğ edilen … günlü, … sayılı yazı ve içeriğinde belirtilen davalı idarenin … günlü, … sayılı Makam Olur’unun iptali ile;
2. 6326 sayılı Turist Rehberliği Meslek Kanunu’nun 6. maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Anayasanın 135. maddesinin 5. fıkrasında kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları üzerinde devletin idari ve mali denetimden söz edilmekte olup merkezi idarenin denetiminin idari ve mali denetimi ötesine geçmemesi gerektiğinin düzenlendiği, davalı Bakanlığın kamu kurumu niteliğindeki turist rehberleri odaları birliklerini idari ve mali yönden denetleme yetkisi bulunmakla birlikte bu hususun acenta ile rehber arasında serbestçe belirlenecek olan rehberlik ücreti konusunda Bakanlığa taban ücret tarifesi çıkarma ve aylık taban ücret belirleme yetkisi vermediği, hizmet gruplarına göre serbest meslek şeklinde çalışacak rehber ile 4857 sayılı Kanun uyarınca acentada bağlı olarak çalışacak rehber ücretinin belirlenmesinin Anayasanın 13, 40, 48. maddeleri ile Borçlar Kanunun 12, 26. maddeleri ile İş kanunu ve 1618 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olduğu, vergi ödevinin rehber üzerinde kalması gerekirken, yükümlülüğün acenta üzerinde bırakılarak Anayasa ve Kanunlara aykırı davranıldığı iddia edilmektedir.
Yönetmelik maddelerinin iptali istemi ile açtığı davanın bekletici mesele yapılması gerektiği, Yönetmelik maddesinde, aylık, transfer ve gece turundan bahsedildiği, gerek 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ve 1618 sayılı Seyahat Acentaları ve Seyahat Acentaları Birliği Kanunu gerekse 6326 sayılı Turist Rehberliği Meslek Kanunu’nda gece turu ve “transfer” tarifi olmadığı, rehberin kıdemli olup olmadığı ayrımı yapılmaksızın, rehberin niteliklerine bakılmaksızın her şartta acentanın aylık iş potansiyeli ve mali durumda dikkate alınmaksızın ücretlerin fahiş belirlendiği, ücretler belirlenirken illerin ve bölgelerin gelişmişlik düzeyleri ile ekonomik ve sosyal yapılarının dikkate alınmadığı belirtilmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
6326 sayılı Kanunun 6. maddesinin 1. fıkrasında taban ücretlerin 04/01/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 298. maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranından az olmamak kaydıyla artırılacağının hükme bağlandğı, Vergi Usul Kanunu’nun “Enflasyon düzeltmesi ve yeniden değerleme oranı” başlıklı mükerrer 298. maddesi hükmü kapsamında 11/11/2017 tarihili 30237 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Maliye Bakanlığı’nın 484 sıra nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile 2017 yılı için yeniden değerleme oranı %14.47 olarak belirlendiğinden 2018 yılına ait dava konusu taban ücretlerinin 2017 yılında uygulanan turist rehberliği taban ücretlerinin 484 sıra nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile belirlenen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle tespit edildiği, 16/11/2017 tarihli yazı ile TUREB ve TÜRSAB’a 2018 yılında uygulanacak rehber taban ücretlerine ilişkin tekliflerini Bakanlığa bildirmelerinin istendiği, davacının taban ücret konusunda görüş beyan etmeyeceklerini bildirdiği ileri sürülmektedir.
6326 sayılı Kanunda turist rehberliği taban ücretlerinin belirlenmesine ilişkin belli bir hizmet grubunun belirlenmediği, gerek Kanunda, gerekse Turist Rehberliği Meslek Yönetmeliği’nde taban ücret belirlenmesine ve bu ücretlere uyulması gerektiğine ilişkin düzenlemelerde turist rehberlerinin çalışma şekline göre bir ayrım yapılmadığı, taban ücretlerin tüm turist rehberleri için geçerli olduğu ve çalışma şekline bakılmaksızın Bakanlıkça belirlenen taban ücretlerin tümüne uyulmasının zorunlu olduğu, Kanunun idari para cezası yaptırımına ilişkin 6. maddesinin ikinci fıkrasında da turist rehberlerinin çalışma şekline ilişkin bir ayrım bulunmadığı, Turist Rehberliği Meslek Yönetmeliği ile yapılan düzenlemenin ise Kanuna uygun ve Kanunun çizdiği sınırlar içerisinde, takdir yetkisine bırakılmış hususlar olup belirlenen hizmet gruplarının turizm sektörünün ihtiyaçları, faaliyetin özellikleri ve turizm politikaları dikkate alınarak belirlendiği belirtilmektedir.
Taban ücret uygulaması ile meslek mensuplarının korunmasını amaçlandığı, davacının rehber taban ücretlerinin belirlenmesinde dikkate alınmasını gerektiğini düşündüğü hususların turist rehberinin kişisel niteliklerine ilişkin ve subjektif olduğu, seyahat acentaları davacı tarafından önerilen turist rehberlerinin subjektif nitelikleri de dikkate alınarak taban ücretlere uymak koşulu ile hizmet sunması istenilen turist rehberi ile sözleşme yapılabileceği, taban ücret uygulamasının buna bir engel teşkil etmediği, taban ücretlere uyulmak koşulu ile rehber ücretleri turist rehberi ile seyahat acentası arasında serbestçe belirlenebileceğinden Anayasanın 48. maddesine ve çalışma özgürlüğüne aykırılık oluşturmayacağı, belirlenen ücretlerin iddia edildiği gibi fahiş veya bir tarafın ekonomik dengesi bozacak nitelikteği de bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmkatadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Davacı Birliğe, Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından 25/12/2017 tarihinde tebliğ edilen … tarihli … sayılı yazı ve içeriğinde belirtilen davalı idarenin … tarihli ve … sayılı Makam Olur’unun iptali istenilmektedir.
Anayasaya aykırılık iddiası yerinde görülmemiştir.
6236 sayılı Turist Rehberliği Meslek Kanununun genel gerekçesinde belirtilen turist rehberliği mesleğinin ülkemiz tanıtımındaki önemi göz önünde bulundurulduğunda, mesleğin belli bir standart ile meslek onuruna yakışacak asgari bir ücret karşılığı yapılmasını sağlamak amacıyla asgari ücret tarifesi belirlenmesi yönünde düzenleme getiren 6236 sayılı Kanun ve bu kanuna dayanılarak çıkarılan Yönetmelik hükümleri uyarınca hazırlanan, turist rehberlerine 2018 yılında uygulanacak taban ücretlerinin belirlenmesine ilişkin dava konusu Makam Olur’unda hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 07/10/2020 tarihinde, davacı vekili Av. …’in ve davalı … Bakanlığı vekili Av. …’ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davalı Kültür ve Turizm Bakanlığı’nın … günlü, … sayılı Makam Olur’u ile 6326 sayılı Turist Rehberliği Meslek Kanunu’nun 6. Maddesinin 1. fıkrası gereğince, 11/11/2017 tarihili 30237 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Maliye Bakanlığı’nın 484 sıra nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile 2017 yılı için yeniden değerleme oranı %14.47 olarak belirlendiğinden hizmet grupları itibariyle 2018 yılı turist rehberleri taban ücretlerinin
A- Günlük Tur : 387 TL
B- Transfer : 195 TL
C- Gece Turu : 195 TL
D- Paket Tur : 467 TL
E- Aylık Ücret: 3850 TL olarak belirlendiği, tarifenin belirlenmesine ilişkin Bakanlık Olurunu içeren … günlü, … sayılı yazının davacıya tebliği üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
Anayasa’ya Aykırılık İddiasının İncelenmesi:
Üye …’in 6326 sayılı Yasanın 6. maddesinin 1. fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğu yolundaki azlık oylarına karşılık, davacının Anayasa’ya aykırılık itirazı kabul edilmeyerek işin gereği görüşüldü:
İlgili Mevzuat:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 135. maddesinde, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları, “belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında gizli oyla seçilen kamu tüzel kişilikleridir.” şeklinde tanımlanmıştır.
6326 sayılı Turist Rehberliği Meslek Kanunu’nun 1. maddesinde; “Bu Kanunun amacı; turist rehberliği mesleğine kabule, mesleğin icrasına ve turist rehberliği meslek kuruluşlarının kuruluş ve işleyişine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.
Bu Kanun; turist rehberliği mesleğine kabule, meslek içi eğitime ve mesleğin icrasına, turist rehberleri odaları ile turist rehberleri odaları birliklerinin kuruluşuna, organlarının niteliklerine ve seçimlerine, organlık niteliğini yitirme hâl ve usullerine, görev ve yetkilerine, çalışma usullerine, üyeleri ile olan karşılıklı hak ve yükümlülüklerine, gelir ve giderleri ile bütçelerine, Kültür ve Turizm Bakanlığının mesleğe ilişkin görev ve yetkilerine, meslek kuruluşlarıyla iş birliğine ve turist rehberliği meslek kuruluşlarının Bakanlıkça denetlenmesine ilişkin usul ve esasları kapsar.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasında; “Meslek, bu maddede belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde serbest meslek şeklinde veya 22/05/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabi olarak icra edilebilir.” düzenlemesine, aynı Kanunun “Turist rehberi ücretleri” başlıklı 6. maddesinde ise; “Taban ücret tarifesi, birlikler ile Türkiye Seyahat Acentaları Birliğinin görüşleri alınarak Bakanlık tarafından net ücret üzerinden belirlenir ve her yıl 04/01/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranından az olmamak kaydıyla artırılarak en geç Aralık ayında, izleyen takvim yılının başından itibaren yürürlüğe girmek üzere Bakanlık tarafından ilan edilir.
Turist rehberleri, taban ücret tarifesinde belirlenen ücretin altında turist rehberliği hizmeti sunamazlar. Taban ücret altında çalışılabilecek sosyal ve kamusal nitelikli turist rehberliği hizmetleri yönetmelikle belirlenir.
Turist rehberlerinin tur için belirlenen ücreti ihtiva eden yazılı turist rehberliği sözleşmesi yapmaları zorunludur. Haklı nedenlerin bulunduğu hâllerde ve daha sonra yazılı olarak düzenlenmek kaydıyla e-posta, faks, telefon mesajı ve benzeri yollarla sözleşme yapılabilir.
Tur için yazılı sözleşme yapmayan veya taban ücretin altında ücret ile çalışan turist rehberi, ilgili birlik tarafından her bir fiil için ayrı ayrı olmak, birlik bütçesine gelir kaydedilmek ve üç günlük taban ücretinden az olmamak üzere turun toplam süresine karşılık gelen taban ücret kadar idari para cezasıyla cezalandırılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
6236 sayılı Kanunun genel gerekçesinde, gerek turist rehberlerinin yaşadıkları sorunlar gerekse mesleğin ülkemiz tanıtımında taşıdığı önemin mesleğin ve meslek mensuplarının hak ve yükümlülüklerinin kanuni bir zeminde ayrıntılı biçimde düzenlenmesini zorunlu kıldığı, bu nedenle Tasarı ile turist rehberliği mesleğinin icrasına, korunmasına ve turist rehberlerinin iş ve işlemlerinin yürütülmesine ilişkin temel düzenlemelerin yapıldığı, mesleki örgütlenmede yaşanan sıkıntılar ve Profesyonel Turist Rehberliği Yönetmeliği’nin meslek ile ilgili düzenlemelerindeki eksikliklerin turist rehberliği mesleğinin ve mesleki örgütlenmesinin yeniden düzenlenmesi ihtiyacını doğurduğu, Tasarı ile hem mesleğe ilişkin düzenlemeler yapıldığı, hem de turist rehberleri odaları ile turist rehberleri odaları birlikleri kurularak yeni bir mesleki örgütlenmeye gidildiği, böylece turist rehberlerine ilişkin iş ve işlemlerin daha etkin ve süratli bir şekilde yürütülmesinin amaçlandığı belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin 10/01/2013 tarih ve E:2012/95, K:2013/9 sayılı kararı doğrultusunda Turist Rehberleri Birliği tarafından 6326 sayılı Kanuna dayanılarak hazırlanan ve 26/12/2014 tarih ve 29217 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Turist Rehberliği Meslek Yönetmeliği’nin 36. maddesinin 1. fıkrasında, “Taban ücret tarifesi, birlikler ile TÜRSAB’ın görüşleri alınarak Bakanlık tarafından net ücret üzerinden belirlenir ve her yıl 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranından az olmamak kaydıyla artırılarak en geç Aralık ayında, izleyen takvim yılının başından itibaren yürürlüğe girmek üzere Bakanlık tarafından ilan edilir. Taban ücretleri tur, paket tur, gece turu ve transfer olarak günlük ve aylık taban ücreti üzerinden belirlenir.” kuralı yer almıştır.
Davacı tarafından; mesleğini, serbest meslek şeklinde veya 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi olarak sürdüren kişiler bakımından davalı idarenin taban ücret belirlenmesinin hukuka aykırı olduğu; sözleşme serbestisi nedeniyle, tarafların ücretlerini asgari ücretin altında kalmamak şartıyla serbestçe belirleyebileceği; davalı Bakanlığın kamu kurumu niteliğindeki Turist Rehberleri Birliği’ni idari ve mali yönden denetleme yetkisi bulunmakta ise de, bu hususun seyahat acentası ile rehber arasında serbestçe belirlenecek olan rehberlik ücreti konusunda Bakanlığa taban ücret tarifesi çıkarma ve aylık taban ücret belirleme yetkisi vermediği belirtilmekte olup, dava konusu olayda, öncelikle davalı idarenin taban ücret düzenleme yetkisi yönünden değerlendirme yapılacaktır.
Davalı idarenin taban ücret düzenleme yetkisi yönünden inceleme:
Anayasanın 135. maddesinin 5. fıkrasındaki “Bu meslek kuruluşları üzerinde Devletin idari ve mali denetimine ilişkin kurallar kanunla düzenlenir.” hükmü gereğince, merkezi idarenin meslek kuruluşları üzerindeki idari vesayet yetkisinin “idari ve mali denetim”le sınırlı olarak verildiği anlaşılmakta olup, 6326 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile Kültür ve Turizm Bakanlığı’na idari ve mali denetim yetkisi kapsamında turist rehberleri tarafından verilecek hizmetlere ilişkin taban ücreti belirleme yetkisinin verildiği anlaşılmaktadır.
Anayasada belirtilen yetkiler ile 6326 sayılı Kanun’da belirtilen amaçlar ve Kanunun genel gerekçesinde belirtilen turist rehberliği mesleğinin ülkemiz tanıtımındaki önemi göz önünde bulundurulduğunda, turist rehberlerinin hak ve menfaatlerini korumak, turist rehberleri arasında rekabet yaratılarak turist rehberliği hizmetinin sunumunda niteliğin düşmesinin önüne geçilmesini sağlamak amacıyla Birlik üyeleri tarafından verilecek hizmetlere ilişkin taban ücretin belirlenmesi Kültür ve Turizm Bakanlığı’nın görev alanı ile ilgili olup, turist rehberlerinin sunacağı hizmet karşılığı alınacak taban ücretin belirlenmesi hizmetin gereği gibi ifa edilebilmesi ve kamu yararı açısından da zorunludur. Ayrıca, taban ücret belirlenmesi, turist rehberleri ile hizmet sunduğu kişiler arasında, asgari ücretin altında olmamak şartıyla, serbestçe ücret belirlenmesine engel oluşturmamaktadır.
Dava konusu Olur’un günlük tur, transfer turu, gece turu ve paket tur taban ücretlerinin belirlenmesine ilişkin kısmının incelenmesi:
6326 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Turist Rehberliği Meslek Yönetmeliği’nin 36. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan, “taban ücretlerinin ise tur, paket tur, gece turu ve transfer olarak günlük ve aylık taban ücreti üzerinden belirleneceği” düzenlemesinin iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 14/02/2018 tarih ve E:2015/1252, K:2018/759 sayılı kararı ile, söz konusu düzenleme yönünden davanın reddine karar verildiği, bu kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 09/10/2019 tarih ve E:2018/3051, K:2019/4196 sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği anlaşıldığından, davalı idare tarafından günlük tur, transfer tur, gece turu ve paket tur yönünden tarife belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu Olur’un aylık taban ücretlerin belirlenmesine ilişkin kısmının incelenmesi:
Davalı idarenin aylık rehber taban ücreti düzenleme yetkisine bakıldığında ise, 6326 sayılı Kanun hükümleri ile, turist rehberliği mesleğinin serbest meslek şeklinde veya 22/05/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabi olarak icra edilebileceği öngörüldükten sonra, Bakanlık tarafından taban ücret tarifesinin belirlenmesi hususunda turist rehberlerinin serbest meslek şeklinde ya da İş Kanunu’na tabi olarak çalışmaları yönünden herhangi bir ayrıma gidilmediği açık olup, söz konusu Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, asgari ücret tarifesinin belirlenmesine ilişkin Bakanlığa verilen yetkinin hem serbest meslek hem de İş Kanunu hükümlerine tabi olarak çalışan turist rehberlerini kapsadığı kabul etmek gerekmektedir.
Bu itibarla; 6326 sayılı Kanunda, turist rehberliği taban ücret tarifesinin Bakanlık tarafından belirlenmesine yönelik düzenlemede turist rehberlerinin mesleği ne şekilde icra ettiğine yönelik bir ayrıma gidilmemesi ve Turist Rehberliği Meslek Yönetmeliği’nin 36. maddesi uyarınca taban ücret tarifesinin aylık taban ücreti de kapsadığının açıkça belirtilmesi karşısında, Bakanlığın bir işverene bağlı olarak çalışan turist rehberlerinin işverenden alacakları taban ücretlerinin aylık olarak belirlenmesine ilişkin yetkiye sahip olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Ayrıca, … Bakanlığı tarafından belirlenen asgari ücretin hukuka, kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırı olduğu ileri sürülerek dava konusu edilebileceği ve yargı organlarınca bunun denetiminin yapılabileceği de kuşkusuzdur. Bakanlık tarafından belirlenecek ücretin miktarına yönelik iddialar, ancak bu ücretin belirlendiği düzenleyici işlemlere karşı açılacak davalarda ileri sürülmesi halinde yargı yerince değerlendirilebilecektir. Bakılan uyuşmazlıkta da, davacı … Birliği tarafından, böyle bir düzenleyici işlem dava konusu edilmiş olup, davacı tarafından taban ücret fiyatları belirlenirken, rehberin kıdemli olup olmadığı ayrımı yapılmaksızın, rehberin niteliklerine bakılmaksızın her şartta acentanın aylık iş potansiyeli ve mali durumda dikkate alınmaksızın ücretlerin fahiş belirlendiği, ücretler belirlenirken illerin ve bölgelerin gelişmişlik düzeyleri ile ekonomik ve sosyal yapılarının dikkate alınmadığı ve serbest piyasa koşullarına göre belirlendiği iddia edilmekte ise de, turist rehberlerine 2018 yılında hizmet grupları itibarıyla uygulanacak taban ücretlerinin belirlenmesine ilişkin işlem ile, Kanun maddesinin öngördüğü amaca uygun olarak, turizm sektörünün ihtiyaçları, turizm faaliyetinin özellikleri ve kültür ve turizm politikaları doğrultusunda, Yönetmeliğin 36. madde hükmü uyarınca hizmet grubu sınıflandırması yapıldığı ve verilen hizmetle orantılı miktarda ücretlerin belirlendiği, dolayısıyla hukuka ve mevzuata bir aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Kültür ve Turizm Bakanlığı’nın … günlü, … sayılı Makam Olur’unun “E- Aylık Ücret: … TL” kısmı yönünden oyçokluğu ile DAVANIN REDDİNE, Makam Olur’unun diğer kısımları yönünden ise oybirliği ile DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
07/10/2020 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY
(X)-Dava, 25/12/2017 tarihinde tebliğ edilen … günlü, … sayılı yazı ve içeriğinde belirtilen davalı idarenin … günlü, … sayılı turist rehberlerine 2018 yılında hizmet grupları itibarıyla uygulanacak taban ücretlerinin belirlenmesine ilişkin Makam Olur’unun iptali istemiyle açılmıştır.
Uyuşmazlıkta, dava konusu tarifenin E kısmı ile kendi nam ve hesabına çalışanlar dışında seyahat acentaları tarafından istihdam edilen turist rehberlerine aylık olarak ödenecek taban ücretin tespitinin de amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Anayasanın 135. maddesine göre, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşlarına meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerini düzenleme yapma konusunda yetki tanındığı ancak, söz konusu yetkinin meslek mensuplarıyla hizmet alan kişiler ve kuruluşlar arasında ödenecek ücrete dair belirlemede bulunmayı kapsadığı, buna karşın meslek mensupları ile bağlı olarak çalıştığı işveren arasındaki ücretin belirlemesi konusunda düzenleme ihdas etmeye yönelik herhangi bir yetkinin tanındığından bahsedilemeyeceği açıktır.
Öte yandan, Kültür ve Turizm Bakanlığının turist rehberliği mesleği ve turist rehberliği hizmetleri alanında kültür ve turizm politikalarının gerektirdiği tedbirleri alma ve uygulanmasını denetleme yetkisinin bulunduğu tartışmasız olup, bu doğrultuda yukarıda aktarımı yapılan 6236 sayılı Kanunda kendi nam ve hesabına çalışan turist rehberlerine ödenecek taban ücretin Bakanlık tarafından ilan edileceği ve turist rehberlerinin bu tarifenin altında hizmet sunamayacakları, aksi takdirde idari para cezası ile cezalandırılacakları kurala bağlanmış ise de; bir işverene bağlı olarak çalışan turist rehberlerinin işverenden alacakları taban ücretlerinin aylık olarak belirlenmesi serbest meslek faaliyeti sunumu ile ilgili bir konuya ilişkin olmayıp, istihdam eden ve istihdam edilen arasındaki asgari ücret miktarının belirlenmesine ilişkin bulunmaktadır.
Sonuç itibarıyla, dava konusu tarifenin aylık taban ücreti belirleyen E kısmında Kanun kapsamında bulunmayan hususta düzenleme yapıldığı anlaşıldığından, bu konuda yetki veren, açıkça kanuni dayanağı olmayan bu düzenlemenin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Ayrıca, Anayasanın çalışma ve sözleşme hürriyetini güvence altına alan 48. maddesi, Borçlar Kanunu’nun sözleşmenin şeklini serbest kılan 12. maddesi ile sözleşme özgürlüğünü düzenleyen 26. maddesinde, aksi öngörülmedikçe sözleşmelerin hiçbir şekle bağlı olmadığı ve tarafların bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilecekleri kuralı yer almaktadır. Diğer taraftan, yapılan sözleşmede düzenlenen sosyal haklar ve çalışma şartlarının özel Kanun niteliğinde olan 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili hükümlerine aykırılık teşkil etmeyeceği açıktır. Bu bakımdan, turist rehberlerine ödenecek ücretin davalı Bakanlık tarafından aylık olarak belirlenmesinin yukarıda yer verilen Anayasa ve Kanun hükümlerine aykırılık taşıdığı görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu tarifenin “E-Aylık Ücret” kısmı yönünden iptal kararı verilmesi gerektiği oyu ile, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.