Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2018/2016 E. , 2020/4396 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/2016
Karar No : 2020/4396
Kararın Düzeltilmesi İsteminde Bulunan (Davacı) : … Gıda ve Meşrubat Sanayi
ve Ticaret Anonim Şirketi
Vekili : Av. …
Karşı Taraf (Davalı) : … Müdürlüğü
Vekili : Av. …
İstemin Özeti :Danıştay Sekizinci Dairesinin 04/12/2017 tarihli ve E:2016/5233, K:2017/8637 sayılı kararının; hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : İstemin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince 2577 sayılı Kanun’un 17. maddesi uyarınca davacının duruşma istemi kabul edilmeyerek karar düzeltme dilekçesinde öne sürülen nedenler 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 54. maddesine uygun bulunduğundan karar düzeltme istemi kabul edilerek Danıştay Sekizinci Dairesinin 04/12/2017 tarihli ve E:2016/5233, K:2017/8637 sayılı kararı kaldırılarak işin esası yeniden incelendi.
Dava; 25/12/2014 tarihli BUSKİ Genel Kurulu kararı ile yürürlüğe giren İçme Suyu Kaynaklarının Ticari Amaçla Kiralanması ve Denetimine İlişkin Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2. maddesindeki “…ve özel mülkiyete konu arazilerden kendiliğinden çıkan veya çıkarılan suların….” ibaresi ile “Kiralama” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasındaki “… özel mülkiyete konu arazilerden kendiliğinden çıkan kaynaklar veya çıkarılan yeraltı suları…” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Kaynak ve yeraltı suları” başlıklı bölümünün “Mülkiyet ve irtifak hakkı”nı düzenleyen 756. maddesinde; “Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup, bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir” hükmü yer almakta ise de; aynı maddenin devamında “Arazi maliklerinin yeraltı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır.” hükmünün yer aldığı, bu durumda genel nitelikli Türk Medeni Kanunu yanında özel nitelikte bulunan 167 sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun doğrultusunda, yeraltı sularından yararlanma biçiminin ve ölçüsünün belirlenebileceğinin açık olduğu; davacı şirkete ait taşınmazda bulunan dava konusu su kaynağının kaynadığı taşınmazın sınırları içinde kalmayacak büyüklükte genel su niteliğinde bir yer altı suyu olduğu, yer altından sızarak gelen kaynak suyunun özel mülkiyetli arazide toplanmasının kaynak suyunun o araziden çıktığı anlamına gelmeyeceği, yer altı sularının kamu yararına sular olduğu, kaynak sularının mülkiyet esaslarından farklı olarak arazinin altındaki yer altı sularının mülkiyetinin arazinin mülkiyetine bağlı olmayacağı ve Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğunun anlaşılması karşısında anılan kaynak suyunun, 167 sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun’un verdiği yetki uyarınca idareden kiralama yapılmaksızın kullanılamayacağı sonuç ve kanaatine varıldığından, bu yönde hükme bağlanmış olunan Bursa İli İçme Suyu Kaynaklarının Ticari Amaçla Kiralanması ve Denetimine İlişkin Yönetmelik’te yer alan dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 718. maddesinde, “arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına, yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.”; 756. maddesinde, “kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır.”; 837. maddesinde ise, “Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir.” hükmü yer almıştır.
İnsani Tüketim Amaçlı Sular Hakkında Yönetmeliğin 5/g maddesinde, “Kaynak suyu: Jeolojik koşulları uygun jeolojik birimlerin içinde doğal olarak oluşan, bir veya daha fazla çıkış noktasından yer yüzüne kendiliğinden çıkan veya teknik usullerle çıkartılan ve ….. yer altı sularını” ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.
Bu düzenlemeler incelendiğinde, Türk Medeni Kanunu’nun mülkiyet hakkından doğan yetkileri belirlediği, bu yetkilerin bir kısmının bizzat araziye bir kısımının da arazinin bütünleyici parçalarına ve arazi üzerinde kurulan haklara ilişkin olduğu görülmektedir.
Kökeni yer altı suyu olan, tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan kaynak suyunun, arazinin bütünleyici parçası ve mülkiyet hakkı bakımından araziye bağlı olduğu, arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümlerine tabi bulundukları; bu suların da bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne “taşınmaz olarak” kaydedilebileceği; Türk Medeni Kanunu’nda belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek bu suyun, özel su olduğu tartışmasızdır.
167 sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun’un 1. maddesinde, yeraltı sularının umumi sular meyanında olup Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu, bu suların her türlü araştırılması, kullanılması, korunması ve tescilinin bu kanun hükümlerine tabi olduğu belirtilmiş, 4. maddesinde, kuyu açan kimsenin, bulunan suyun ancak kendi faydalı ihtiyaçlarına yetecek miktarını kullanmaya yetkili olduğu, bu miktarı aşan sular ile sulama, kullanma ve işlenerek veya doğal haliyle içme suyu olarak satılmak üzere çıkarılan yeraltı sularının, Hazinenin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdeki kaynak sularının (mazbut vakıflara ait sular hariç), 2886 sayılı Kanun hükümlerine uyularak il özel idarelerince kiraya verileceği hükümleri bulunmaktadır.
2560 sayılı İSKİ Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un 2/a maddesinde, içme, kullanma ve endüstri suyu ihtiyaçlarının her türlü yeraltı ve yer üstü kaynaklarından sağlanması ve ihtiyaç sahiplerine dağıtılması için; kaynaklardan abonelere ulaşıncaya kadar her türlü tesisin etüt ve projesini yapmak veya yaptırmak, bu projelere göre tesisleri kurmak veya kurdurmak, kurulu olanları devralıp işletmek ve bunların bakım ve onarımını yapmak, yaptırmak ve gerekli yenilemelere girişmek, İSKİ’nin görev ve yetkileri arasında sayılmış; aynı Kanun’un Ek 5. maddesinde, “Bu Kanun diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanır” hükmü yer almıştır.
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 7/r maddesinde, su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek, bunun için gerekli baraj ve diğer tesisleri kurmak, kurdurmak ve işletmek; derelerin ıslahını yapmak; kaynak suyu veya arıtma sonunda üretilen suları pazarlamak, büyükşehir belediyesinin görev, yetki ve sorumlulukları arasında sayılmıştır.
5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 5. maddesinde “İl Özel İdaresinin görev alanının il sınırları olarak” belirlendiği, Bursa İl Özel İdaresi’nin tüzel kişiliğinin 6360 sayılı Kanun ile kaldırıldığı, 167 sayılı sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun’un 4/3. maddesinde İl Özel İdaresine ait kaynak sularını kiraya verme yetkisinin 6360 sayılı Kanun ile Bursa Büyükşehir Belediyesi ve bağlı kurulusu BUSKİ Genel Müdürlüğü’ne devrolunduğu anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığa konu Bursa İli İçme Suyu Kaynaklarının Ticari Amaçla Kiralanması ve Denetimine İlişkin Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı, Bursa ilindeki işlenerek veya doğal haliyle içme suyu olarak satılmak üzere çıkartılan yeraltı suları ile hazinenin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdeki kaynak sularının 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu çerçevesinde içme suyu olarak ticari amaçla kiralanması iş ve işlemlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir” hükmüne, “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, “Bu Yönetmelik; Bursa İli sınırları içerisindeki yeraltı suları ile hazinenin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdeki kaynak sularını (mazbut vakıflara ait sular hariç ) ve özel mülkiyete konu arazilerden kendiliğinden çıkan veya çıkartılan suların işlenerek veya doğal haliyle içme suyu olarak kiralanması iş ve işlemlerini kapsamaktadır” kuralına yer verilmiş, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde de içme suyu ve kaynak suyunun tanımları yapılmış, “Kiralama” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında ise, “İşlenerek veya doğal haliyle içme suyu olarak satılmak üzere çıkarılan yeraltı suları, Hazinenin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan, özel mülkiyete konu arazilerden kendiliğinden çıkan kaynaklar veya çıkarılan yeraltı suları, İdareden kiralama yapılmaksızın ticari amaçla kullanılamaz. Herhangi bir kiralamaya konu olmaksızın bu kaynaklardan su kullanıldığının tespiti halinde gerekli yasal ve cezai işlemler yapılır.” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda metnine yer verilen 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Kaynak ve yeraltı suları” başlıklı bölümündeki “Mülkiyet ve irtifak hakkı”nı düzenleyen 756. maddesinde; kaynakların, arazinin bütünleyici parçası olarak mülkiyetinin ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilecekleri belirtilmesine karşın, yeraltı sularının, kamu yararına ait sulardan olduğu ve arza malik olmanın, onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmayacağı, arazi maliklerinin yeraltı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümlerinin saklı olduğu belirtilerek kaynak suyu ve yeraltı suyu üzerindeki tasarruf yetkisi bakımından farklı hükümlere yer verilmiştir. Bununla birlikte, özel kanun niteliğinde bulunan 167 sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun’un 1. maddesi ile yeraltı suları umumi sular olarak kabul edilmiş ve Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu vurgulanmış olmasına karşın anılan Kanun’un 4. maddesinde, sadece Hazinenin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdeki kaynak sularının 2886 sayılı Kanun hükümlerine uyularak kiraya verileceği hususunda İl Özel İdarelerine yetki verildiği anlaşılmaktadır.
Düzenli hale koymak, düzen vermek olarak tanımlanabilecek olan düzenleme, kamu hukukunda kural koyma ile eşanlamlıdır. Kural ise, hukukta sürekli, soyut ve objektif genel durumları belirleyen norm olarak tanımlanır. İdare, yasalardan aldığı yetki ile yasa kurallarının çizdiği çerçevede ve onu aşmayacak şekilde düzenleme yapma yetkisine sahiptir.
Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik çıkaran idarelerin yasama organının çıkardığı çeşitli yasalarda yer verdiği kuralları bir bütün olarak ele alması, soyut, objektif, tereddüte yer vermeyecek şekilde kural koyması gereklidir.
Aktarılan mevzuat uyarınca; arazinin bütünleyici parçası olan suyun, ilgilisince kendi faydalı ihtiyaçlarına yetecek miktarının kullanılabileceği, özel mülkiyetten çıkan ve kapsamı bu şekilde belirtilen bu suyun özel su olduğu ve kullanımına ilişkin düzenlemelerin Medeni Kanun’da yapıldığı; bu miktarı aşan ve sulama, kullanma, işlenerek veya doğal haliyle içme suyu olarak satılmak üzere çıkarılan yeraltı sularının ise özel mülkiyete konu olmayacağı; arazi sahibinin ihtiyacını aşan bu sular ile Hazinenin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdeki kaynak sularının “genel su” niteliğinde olduğu; 2886 sayılı Kanun hükümlerine uyularak il özel idarelerince (davalı idarece) kiraya verileceği anlaşılmaktadır.
Olayda, yeraltı suları ile kaynak sularının farklı hukuki rejimlere tabi olduğu, 167 sayılı Kanun’da yeraltı suları ile Hazinenin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdeki kaynak sularının il özel idaresince 2886 sayılı Kanun hükümlerine uyularak kiraya verilebileceğinin düzenlendiği, özel mülkiyete konu arazilerden çıkan ve sadece kendi ihtiyacı için kullanılan kaynak sularının kiraya verilebileceğine dair açık düzenleme bulunmadığı, bu durumda Yönetmeliğin yasalarda verilen tüm durumları düzenlemediği anlaşıldığından dava konusu eksik düzenlemelerde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, … İdare Mahkemesinin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkemeye gönderilmesine, 14/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.