Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2016/9015 E.  ,  2020/5949 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/9015
Karar No : 2020/5949

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : … Barosu Başkanlığı

Karşı Taraf (Davacı) : …
Vekili : Av. …

İstemin Özeti : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : İstemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenip bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında yazılı nedenlerin bulunmasına bağlıdır.
İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe usul ve kanuna uygun olup, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına ve temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 23/12/2020 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

(X)- Dava, hakim olarak görev yapmakta iken emekliye ayrılan davacı tarafından, avukatlık mesleğini icra etmek için baro levhasına kaydının yapılması istemiyle Antalya Barosu Başkanlığı’na yapılan başvurunun Antalya Barosu Yönetim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararıyla reddi üzerine yapılan itirazın Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu’nun … tarih ve E:… K:… sayılı kararı ile kabul edilerek kaldırılması üzerine bu defa baro levhasına yazılma talebiyle yapılan başvuru sürecinde davalı idarenin hukuka aykırı uygulamaları sonucu duyduğu elem ve üzüntü sebebiyle oluştuğu ileri sürülen manevi zararın tazmini amacıyla 50.000,00 TL manevi tazminatın davalı idarece 09/01/2013 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince, davacının fotoğrafının basına yansımasında idareye atfedilebilecek bir kusur bulunmamasına ve davalı idare işlemleriyle bu konuda oluşan sonuç arasında illiyet bağı bulunmamasına karşın, “avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışları çevresince bilinmiş olmak” gibi bir nedenle talebinin reddedilmesinin, meslektaşları arasında itibarı zedelenen davacıda belli bir ölçüde üzüntü ve sıkıntı yaratacağı açık olduğundan, davacının Baro levhasına yazılma talebinin reddine ilişkin hukuka aykırı bulunan davalı Baro işlemi sonucu işlemle arasında illiyet bağı kurulabilen zararların işlemi tesis eden idarece davacıya ödenmesi hukuk devletinin gereği olup, olayın gelişimi ve sonucu, Baronun kararına yapılan itirazın Barolar Birliğince kabul edilmesi, tarafların sıfatı, manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak miktarda, fakat olayın niteliği ile idarenin bu olaydaki sorumluluğunun özelliğini ve ağırlığını ifade edecek ölçüde saptanmasının gerekliliği ile davacının uğramış olduğu elem ve üzüntünün ağırlığı göz önünde bulundurularak takdiren 5.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 19/01/2015 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Yargı yolu” başlıklı 125. maddesinin birinci fıkrasında, İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiş; son fıkrasında, İdarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1/b bendinde, idari eylem ve işlemlerden dolayı hakları muhtel olanların idareye karşı tam yargı davası açabilecekleri belirtilmiş; “İptal ve Tam Yargı Davaları” başlığını taşıyan 12. maddesinde ise, “İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştay ve İdare ve Vergi Mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi, ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 11. madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.” kuralına yer verilmiştir.
Öte yandan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasının işlem tarihinde yürürlükte bulunan (c) bendinde, “Avukatlık meslekine yaraşmayacak tutum ve davranışları çevresince bilinmiş olmak,” avukatlığa kabulde engel haller arasında sayılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, 03/11/1989-15/11/2012 tarihleri arasında hakimlik görevinde bulunan ve … İcra Mahkemesi hakimi iken 15/11/2012 tarihinde kendi isteğiyle emekliye ayrılan davacı tarafından, 20/11/2012 tarihli dilekçe ile Antalya Barosu levhasına kayıt olmak için yapılan başvuru üzerine, Antalya Barosu tarafından, davacının avukatlık yapmasında sakıncalı halinin bulunduğunu bilenlerin 15 gün içinde Baroya yazılı olarak başvurması gerektiğini belirtir 20/11/2012 tarihli ilan ile davacının baro levhasına yazılma talebinin duyurulduğu, ilan süresi içinde davacının hakimlik yaptığı dönemde avukatlara karşı onur kırıcı, aşağılayıcı, meslek etiğine yakışmayan söz ve davranışları bulunduğu, duruşmaları keyfi olarak düşürdüğü, bu nedenle Avukatlık Kanunu’nun 5/1-c bendi uyarınca levhaya yazılma talebinin reddi yönünde çok sayıda avukatın dilekçe verdiği, ilan askı süresinin bitimi üzerine Baro Yönetim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile davacının başvurusu ile ilgili Avukatlık Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca değerlendirme yapılmak üzere Avukat Hakları Merkezi’nden rapor istenilmesine karar verildiği, Avukat Hakları Merkezi Başkanı imzalı hazırlanan raporda, baro levhasına yazılma talebinde bulunan ilgili hakkında 176 avukat tarafından mesleğe kabul edilmemesi yönünde itirazda bulunulduğu, adı geçenin hakimlik mesleğini sürdürdüğü dönemde, duruşma saatlerine uymadığı, görev dışı uygulamalarda bulunduğu, dosyaları işlemden kaldırdığı, bu hususta avukatlarca tutulmuş bir çok tutanağın mevcut olduğu, bu nedenle Avukatlık Kanunu’nun 5/1-c bendi gereği adı geçenin baro levhasına avukat olarak kayıt işleminin yapılmaması gerektiği kanaatinin bildirildiği, bunun üzerine Antalya Barosu Yönetim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile davacının Avukatlık Kanunu’nun 5/1-c bendi uyarınca baro levhasına yazılma isteminin reddine karar verildiği, karara yapılan itiraz üzerine Türkiye Barolar Birliği’nin … tarih ve E:… K:… sayılı kararı ile davacının baro levhasına yazılmasına itiraz eden avukatlarca verilen dilekçelerin hemen hemen hepsinin matbu ve aynı mahiyette dilekçeler olduğu, tutanaklar ve Avukat Hakları Merkezi tarafından verilen tarihsiz raporun, avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışları çevresince bilinmiş olarak değerlendirilemeyeceği, dosya içerisinde de bu hususta başkaca bir belge olmadığından itirazın kabulüne, ilgilinin baro levhasına yazılma isteminin reddine ilişkin kararın kaldırılmasına karar verildiği, anılan kararın onaylanmak üzere Adalet Bakanlığı’na gönderilmesi üzerine, Bakanlıkça yapılan incelemede, dosya içerisinde ilgilinin avukatlığa kabulüne engel teşkil edecek ve Avukatlık Kanunu’nun 5/1-c maddesi kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte ileri sürülen soyut ve subjektif iddialardan başka herhangi bir somut ve objektif delilin bulunmadığı, bu nedenle Kanunun 5/1-c maddesi uyarınca ilgilinin baro levhasına yazılma talebinin reddedilmesinin mümkün olamayacağı, öte yandan ilgilinin isteği üzerine emekliye ayrılmamış olsa idi halen hakim veya Cumhuriyet savcılığı görevini yapabilecek durumda olduğu, kesinleşmiş bir ceza veya disiplin kararı sonucunda hakim veya Cumhuriyet savcısı olma niteliğini yitirmeden isteği üzerine emekliye ayrılmış olan ilgilinin, Baro Yönetim Kurulunca Kanunun 5/1-c maddesi gereğince avukatlığa kabul edilmemesinde usul ve yasaya uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle kararın Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı kararı ile onaylandığı, bunun üzerine 19/01/2015 tarihli dilekçe ile hakim olarak görev yaptığı döneme ilişkin gerçeğe aykırı iftira niteliğindeki açıklamaların kişilik haklarını zedelediği, Baronun raportör seçiminde kusurlu davrandığı, yasaya aykırı şekilde levhaya kayıt talebinin reddedildiği, cübbeli avukat fotoğrafının yazılı basına intikal ettirilmesinin özel hayatın gizliliği ilkesinin ihlali niteliğinde olduğu, stajdan muaf olduğu halde levhaya yazılma talebinin Baro tarafından ilan edilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek Antalya Barosu Başkanlığı’na yapılan başvuru ile duyulan elem ve üzüntü sebebiyle manevi zararının tazmininin talep edildiği, Antalya Barosu Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı yazısı ile talebin reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İdare Hukukunun genel kabul gören temel ilkeleri uyarınca idarenin mali sorumluluğuna hükmedilebilmesi için; idari davranış ve zarar arasında neden-sonuç ilişkisi bulunması gerekmektedir. Ayrıca idarenin mali sorumluluğuna yol açan işlem ya da eylemden kaynaklı hizmet kusuru; idarenin yürüttüğü bir hizmetin kurulmasında, düzenlenmesinde ya da işleyişindeki bozukluk ve aksaklığı ifade eder. Anılan zarar maddi olabileceği gibi manevi de olabilir. Başka bir anlatımla, yukarıda aktarılan Anayasa ve Kanun hükmü uyarınca kamu idareleri, yapmakla yükümlü bulundukları kamu hizmetlerini gereği gibi yerine getirmek ve hizmetin yürütülmesi sırasında gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. Aksi durumda, yani söz konusu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi suretiyle hizmetin kötü veya gereği gibi işlememesi nedeniyle sebebiyet verilen zararların idarece tazmini zorunludur.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda hem olayın maddi yönü, yani zararı doğuran işlem veya eylemler, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçlar tespit edilecektir. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir. Hizmet kusuru ilkesine dayalı olarak tazminata hükmedilebilmesi için ortada idarenin kusurlu bir eylem veya işleminin mevcut olması, ilgilinin zarara uğramış olması ve bu zarar ile idarenin kusurlu eylemi veya işlemi arasında uygun illiyet bağı olması gerekmektedir. Sayılan bu üç şarttan birinin eksik olması durumunda tazminata hükmedilmesine olanak bulunmamaktadır.
Olayda, Antalya Barosu’nun 2012 yılı Olağan Genel Kurul toplantısında alınan karar gereği hakim ve savcılıktan avukatlığa geçişte yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan, meslektaşlara duyurulmadan, itirazı olanlar dinlenmeden levhaya kayıt taleplerinin kabulü yönünde uygulama yapılmaması konusunda ilke kararı alındığı, söz konusu karara istinaden davacının baro levhasına yazılma istemi üzerine talebin diğer meslektaşlara 20/11/2012 tarihli ilan yoluyla duyurulduğu, bunun üzerine avukatlarca birçoğu matbu olmakla birlikte birtakım spesifik tutum ve davranışlara yönelik itiraz dilekçelerinin Baro Başkanlığı’na sunulduğu, ilan askı süresinin dolmasıyla birlikte bu defa Baro Yönetim Kurulunca alınan karar ile Avukatlık Kanunu’nun işlem tarihinde yürürlükte bulunan 5/1-c maddesi uyarınca gerekli araştırmanın yapılarak rapora bağlanması hususunda Avukat Hakları Merkezi’nin görevlendirildiği, Avukat Hakları Merkezi Başkanı tarafından imzalanan raporla, baro levhasına yazılma talebinde bulunan ilgilinin avukatlara yönelik olumsuz tutum ve davranışları sebebiyle 176 avukatın itirazda bulunduğu, ilgilinin hakimlik mesleğini icra ettiği dönemde dosyaların işlemden kaldırılması ve duruşmaların düşürülmesi hususu ile avukatlık kimliğine yönelik hakaretamiz söz ve davranışlarının bulunduğu yolunda bir kısım avukatlarca tutulmuş 22/10/2010, 26/01/2011 ve 15/02/2011 tarihli tutanakların mevcut olduğu yolunda tespitlerini belirterek Avukatlık Kanunu’nun 5/1-c bendi gereği mesleğe kabulde engel hali bulunduğunun bildirilmesi üzerine levhaya kayıt talebinin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar Avukatlık Kanunu’nun 5/1-c bendi Anayasa Mahkemesi’nin 28.02.2013 tarih ve E: 2012/116 K: 2013/32 sayılı kararı ile iptal edilmiş ise de; baro levhasına kayıt talebinin reddedildiği tarih itibarıyla Kanunun 5/1-c bendinin yürürlükte bulunduğu, ilgili kural Baro Yönetim Kurulu’na levhaya kayıt talepleri konusunda araştırma yapma yükümlülüğü getirdiğinden, söz konusu engel halin başvurucuda bulunup bulunmadığının araştırılabilmesi için birtakım araştırmaların yapıldığı, bu kapsamda başvurunun ilana koyularak itirazı olanların itirazlarını bildirmesinin istenildiği, … tarih ve … sayılı yazı ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’ndan davacının sicil özetinin getirtildiği, Avukat Hakları Merkezi’ne rapor sunması konusunda görevlendirme yapıldığı, söz konusu rapor içeriği ve eklerinin ise Antalya Barosuna kayıtlı avukatlarca hazırlanmış itiraz dilekçeleri ve tutulmuş tutanaklardan oluştuğu, Baro Yönetim Kurulu’nun itiraz dilekçeleri ile hazırlanan raporda yer verilen yakınmalardan yola çıkarak bahse konu levhaya kayıt başvurusunun reddi yolunda karar tesis ettiği açık olup; davacının durumunun Avukatlık Kanunu’nun 5/1-c bendi kapsamında değerlendirilerek talebin reddedilmesine ilişkin işlemde davalı idareye atfedilebilecek bir kusur bulunmadığından şartları oluşmayan manevi tazminat isteminin reddi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, davacıdan levhaya kayıt başvurusu aşamasında istenen cübbeli avukat fotoğrafının ve davacı hakkında Baro’ya verilen dilekçelerin yazılı basına yansıtılması konusunda davalı idarenin hizmet kusurunu oluşturacak ve zararla davalı idare arasında illiyet bağı kurulabilecek somut bir delilin dava dosyasında bulunmadığı anlaşıldığından manevi tazminat isteminin bu yönden de reddi gerekmektedir.
Diğer taraftan, Anayasa Mahkemesinin yukarıda değinilen iptal kararı gerekçesinde, “adayların hangi tutum ve davranışlarının avukatlık ile bağdaşmayacağına ve bunların çevrece bilinmesinin ne demek olduğu” hususunda açık bir hüküm bulunmadığına işaret edilmekte olup düzenlemedeki kavramların muğlaklığı sebebiyle uygulayıcıların farklı yorumlarla muhtelif tutum ve davranışların Kanunun 5/1-c bendi kapsamında değerlendirilerek mesleğe kabulde engel hal sayılması -kuralın yürürlükte bulunduğu süre zarfında- her zaman mümkün olduğundan, somut olayda olduğu üzere avukatlık mesleğine geçiş yapmak üzere başvuru yapan davacının hakimlik mesleğini ifa etmekte iken avukatlara karşı takındığı iddia edilen tutum ve davranışları sebebiyle Kanunun 5/1-c bendi kapsamında değerlendirilerek levhaya kayıt talebinin reddedilmesinde, Avukatlık Kanunu’nun 95. maddesiyle avukatlık onuru ve meslek düzeninin korunması konusunda kendisine görev yüklenen Baro Yönetim Kurulu’na hatalı değerlendirmede bulunduğu gerekçesiyle kusur yüklenemeyeceği de açıktır.
Açıklanan nedenlerle, şartları oluşmayan manevi tazminat isteminin reddi gerekirken kısmen kabulüne karar veren İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığından, kararın bozulması gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyorum.