Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2016/6549 E.  ,  2020/4364 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/6549
Karar No : 2020/4364

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : … Mühendislik Müş. Taah. Tic. Ltd. Şti.
Vekili : Av. …

Karşı Taraf (Davalı) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
Vekilleri : Av. … – Av. …

İstemin Özeti : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi : …

Düşüncesi : İstemin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, Aydın İli, Efeler İlçesi Kemer Mahallesi … Cadde üzerinde izinsiz olarak kazı çalışması yapıldığı, gerekli güvenlik önlemi alınmadığı gerekçesiyle Aydın Büyükşehir Belediyesi Alt Yapı Koordinasyon Merkezi Kuruluş Görev Çalışma ve Usulleri Uygulama Yönetmeliği uyarınca davacı şirkete 36.240,00TL idari para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … – … sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince, Kabahatler Kanunu’nun, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde uygulanacağı; diğer kanunlarda görevli mahkemenin gösterilmesi durumunda ise uygulanmayacağı, AYKOME Yönetmeliği’ne göre verilen idari para cezasının iptali istemiyle açılan davada para cezalarına itirazda görevli yargı yerini belirleyen bir hükme, gerek Yönetmelikte gerekse anılan Kanunlarda yer verilmediğinden davanın görüm ve çözümünde 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 3. maddesinin değişik 1. bendi uyarınca adli yargı görevli bulunduğu gerekçesi ile davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle idari yaptırım ve türleri ile Kanuniliği hususlarında bir takım belirlemeler yapılarak, niteliğinin ortaya konulması gerekmektedir.
5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesi ile kabahatler, Ceza Kanunu kapsamından çıkartılmış ve karşılığında idari yaptırımlar öngörülen haksızlık olarak Kabahatler

Kanununda yerini almıştır. Kabahatler Kanunun 2. maddesinde; “Kabahat deyiminden, Kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlaşılır” denilmiştir.
Aynı Kanunun 16. maddesinde, Kabahatler karşılığında uygulanacak yaptırımlar da “İdari Yaptırımlar” başlığı altında idari para cezası ve idari tedbirler olarak belirlenmiştir. Gerek Anayasa Mahkemesi gerekse Uyuşmazlık Mahkemesi çeşitli kararlarında idari yaptırımı; idarenin, bir yargı kararına gerek olmadan, yasaların açıkça verdiği bir yetkiye dayanarak ve idare hukukunun ilkelerini dikkate alarak idari işlemlerle uyguladığı cezalar olarak tanımlamış, öğretide bu tanım benzer anlatımlarla kabul görmüştür.
Bu tanımlama ışığında, idari yaptırımdan bahsedebilmek için, yetkisini Kanundan almış bir idarenin, idari işlem vasıtasıyla, idari düzeni ihlal eden kişiye uyguladığı bir yaptırımın bulunması gerekir. Şayet yaptırım kararını veren ve uygulayan, Kanunca yetkilendirilmiş bir idare değilse, idari yaptırımdan söz edilemeyecektir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin (b) bendinde; belediyelerin, kanunların verdiği yetkiye dayalı olarak yönetmelik çıkarıp, belediye yasakları koyup uygulayabileceği ve kanunlarda öngörülen cezaları verebileceği öngörüldüğünden, idari teşkilat içindeki idarelerden biri olan belediyenin yaptırım uygulayabileceğinde kuşku bulunmamaktadır. Ancak yukarıdaki hükümde açıkça ifade edildiği üzere, idari yaptırımlarda kanunilik ilkesi, tıpkı Ceza Hukukunda olduğu gibi uygulanmaktadır. Nitekim, 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 4. maddesinde; kanunilik ilkesi açıkça düzenlenmiş, hangi fiilin kabahat teşkil edeceğinin kanunda yada kanunla yetkilendirilen idarenin düzenleyici işlemiyle tanımlanacağı ancak yaptırımının (müeyyidesinin) sadece kanunla belirleneceği düzenlenerek, idari yaptırım uygulanacak fiilin karşılığının mutlaka kanunla belirlenmesi gerektiğine hükmedilmiştir.
Bu açıklamalara göre; belediyeler kabahat teşkil eden fiilleri, düzenleyici işlemleri ile belirleyebilecek, emir ve yasaklar koyabilecek ise de; yaptırımın ne olduğunu belirleyemeyecektir. Zira Kabahatler Kanununun “Emre Aykırı Davranış” başlıklı 32. maddesinde de emre aykırı davranmanın cezası idari para cezası olarak belirlenmiş olup, (burada 1608 sayılı Kanunun 1. maddesindeki yollama da belirtilen müeyyidenin uygulanmasına cevaz vermektedir), İdari para cezasının türü ve miktarının da kanunla belirlendiği görülmektedir.
O halde; belediyece Kabahatler Kanunu yada 1608 sayılı Kanun uyarınca idari para cezası verilmediği; “cezai bedel” adı altında ne Kabahatler Kanununda ne de belediyeye yetki veren diğer kanunlarda tanımlanmayan ve miktarı da kanuni olmayan bir yaptırım türü belirlendiği görülmüş olup, bu yaptırımın kanuni dayanağının bulunmadığı açıktır.
Buna karşın; davacıdan talep edilen miktarın, belediyenin tasarrufundaki zemine verilen zarar-ziyana karşılık talep edilen tazminat niteliğinde bir bedel olduğu anlaşılmakta olup; böyle bir durumda da belediyeye yetki veren yasal düzenlemelerin ve prosedürün irdelenmesi gerekmiştir.
5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununun 7. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek; (g) bendinde; Büyükşehir Belediyesinin yetki alanındaki meydan, bulvar, cadde ve ana yolları yapmak, yaptırmak bakım ve onarımını sağlamak, büyükşehir belediyesinin görev ve sorumlulukları arasında düzenlenmiş; “Alt Yapı Hizmetleri” başlıklı 8. maddesinde, alt yapı hizmetlerinin koordinasyon içerisinde yürütülmesi amacıyla alt yapı koordinasyon merkezinin (AYKOME) kurulacağı; bu merkezin çalışma usul ve esaslarının İçişleri Bakanlığınca çıkartılacak bir Yönetmelikle belirleneceğinin hükme bağlandığı, bu hükme dayalı olarak çıkartılan Büyükşehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendinde; AYKOME’nin kazı ruhsatı vereceği ve buna ilişkin bedeli belirleyeceği, 12. maddesinin (ç) bendinde ise; ruhsatsız kazı yapılmasını önleyeceği ve ruhsatsız kazı yapıldığının tespiti halinde, kazı yapanlar hakkında gerekli işlemin yapılmasını sağlayacağı, düzenlemeleri bulunmaktadır.
1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkamı Cezaiye Hakkında Kanunun Bazı Maddelerini Muaddil Kanunun 1. maddesinde; “Belediye meclis ve encümenlerinin kendilerine kanun, nizam ve talimatnamelerin verdiği vazife ve salahiyet dairesinde ittihaz ettikleri kararlara muhalif hareket edenlerle belediye kanun ve nizam ve talimatnamelerinin men veya emrettiği fiilleri işleyenlere veya yapmayanlara belediye encümenince Kabahatlar Kanununun 32 nci maddesi hükmüne göre idari para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar verilir. Bu kararda ilgili kişiye bir süre de verilebilir.
Belediye encümeni kararında belli bir fiilin muayyen bir süre zarfında yapılmasını da emredebilir. Emredilen fiilin ilgili kişi tarafından yapılmaması halinde, masrafları yüzde yirmi zammı ile birlikte tahsil edilmek üzere belediye tarafından yerine getirilir.” hükmü yer almaktadır.
Söz konusu madde 23.01.2008 günlü ve 5728 sayılı Kanunun 66. maddesi ile yeniden düzenlenmiş olup, ilgili kanun gerekçesinde; maddeyle fiilin niteliği dikkate alınarak Kabahatlar Kanununun 32. maddesine yollamada bulunulmuş, ayrıca yeni bir hüküm olarak, belediye hizmetlerinde etkinliğin sağlanması ve ilgili kişinin de bu kanunda belirtilen aykırılık hallerini süratle gidermesi olanağı sağlanmıştır, denilmek suretiyle belediyeye tanınan yetkinin amacı açıklanmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; belediyelere bir çok görevler yükleyip, belli hizmetler için yetkiler veren belediye mevzuatı ve ilgili
Yönetmelikte, kamu hizmetlerinin yürütümüne dair kararlarının uygulanabilmesini hizmetlerin etkinliğinin artmasını sağlayıcı, cezai ve yaptırım hükümlerinin bulunmadığı; belediyelerin yasal görevlerini ifa sırasında bu görevin yerine getirilmesini engelleyici davranışların cezalandırılması ile sorumluluk sahasındaki mallara verilen zarar ve ziyanın tazminine ilişkin bir yetkinin belediyelere tanınmadığı anlaşılmakta ise de; 1608 sayılı Yasanın 1. maddesinin belediyeleri bu hususlara ilişkin olarak yetkilendirdiği; bir başka ifade ile; belediyenin kanunla yüklenen görevini yerine getirmesini engelleyici bir davranışta bulunulması halinde; belediye encümenince, söz konusu davranışın ortadan kaldırılmasına karar verileceği; emredilen fiilin ilgili kişi tarafından yapılmaması halinde söz konusu fiilin masrafları %20 zammı ile birlikte tahsil edilmek üzere belediye tarafından yerine getirileceği anlaşılmaktadır.
Olayda; davalı belediye encümenince 1608 sayılı Yasada öngörülen prosedür işletilmek suretiyle, davacı tarafından zemine verilen zarar ve ziyanın belli sürede giderilmesinin istenilmesi, giderilmemesi halinde masrafın %20 fazlasıyla ilgilisinden tahsil edilmek üzere belediyece yerine getirilmesi gerekmekte olup, bu prosedür yerine getirilmeden ilgilisinin resen borçlu kabul edilmesi suretiyle zarar-ziyan bedelinin tek taraflı, tarifeye dayalı olarak istenemeyeceği açıktır.
Uyuşmazlıkta ise belediye encümeni tarafından 1608 sayılı Yasadaki prosedür yerine getirilmeksizin, alacağın (zarar-ziyan bedelinin) davacının doğrudan borçlu kabul edilmesi ve resen zarar hesaplaması yapmak suretiyle, kamu gücüne dayalı olarak idari bir işlemle tahsili cihetine gidildiği sabittir.
Bu hale göre; her ne kadar Kabahatler Kanunu uyarınca idari para cezalarına karşı açılacak davalarda adli yargı görevli ise de, davaya konu edilen işlemin idari para cezası olmadığı gibi bir idari yaptırım olarak kanuni dayanağı da olmayan zarar-ziyan bedelinin tahsiline yönelik, tek yanlı ve icrai; tipik bir idari işlem olduğu görüldüğünden, bu işlemin iptali istemiyle açılan davada idari yargının görevli olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davayı görev yönünden reddeden İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; … İdare Mahkemesinin temyize konu kararının bozulmasına, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkemeye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 14/10/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.