Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2016/3899 E.  ,  2020/5861 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/3899
Karar No : 2020/5861

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : … Üniversitesi Rektörlüğü
Karşı Taraf (Davacı) : …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : İstemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenip bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında yazılı nedenlerin bulunmasına bağlıdır.
İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe usul ve kanuna uygun olup, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına ve temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 18/12/2020 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

(X)- Dava, fizyoloji uzmanı olan davacı tarafından, … Üniversitesi Rektörlüğü’nce ilan edilen Tıp Fakültesi, Temel Tıp Bilimleri Fizyoloji Bölümü yardımcı doçent kadrosuna atamasının yapılmamasına ilişkin … tarih ve … sayılı işleminin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince, davacının 2010 yılı İlkbahar Dönemi Tıpta Uzmanlık Sınavı sonuçlarına göre Selçuk Üniversitesi Tıp Fakültesini kazanarak, Tıpta Uzmanlık Kurulu ve Selçuk Üniversitesi Yönetim Kurulu kararları gereğince uzmanlık eğitimine başladığı, uzmanlık sınavında başarılı olarak tıpta uzmanlık belgesini almaya hak kazandığı, belgenin Sağlık Bakanlığı tarafından onaylandığı, belgenin iptal edilmediği ve geçerliliğini koruduğu, ayrıca yardımcı doçentlik kadrosu için … Üniversitesi tarafından ilan edilen koşullar bakımından davacının bilimsel çalışmalarının değerlendirilmesi neticesinde bilim jürisince olumlu görüş verildiği, yabancı dil sınavında başarılı olduğunun anlaşıldığı, geçerli bir tıpta uzmanlık belgesi varken ve atamaya yetkili amirce davacının yardımcı doçentliğe atanma konusunda gereken koşulları taşıyıp taşımadığı yönüyle bir değerlendirme yapılarak işlem tesis edilmesi gerekirken, Tıp Fakültesi Yönetim Kurulu’nun aldığı görüş doğrultusunda davacının yardımcı doçentlik kadrosuna atanmaması yönünde tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun “Yardımcı doçentliğe atama” başlıklı 23. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde; bir üniversite biriminde açık bulunan yardımcı doçentlik kadrosunun, isteklilerin başvurması için rektörlükçe ilan edileceği, fakültelerde ve fakültelere bağlı kuruluşlarda dekan, rektörlüğe bağlı enstitü ve yüksekokullarda müdürlerin, biri o birimin yöneticisi, biri de o üniversite dışından olmak üzere üç profesör veya doçent tespit ederek bunlardan adayların her biri hakkında yazılı mütalaa isteyeceği, dekan veya ilgili müdürün kendi yönetim kurullarının görüşünü de aldıktan sonra önerilerini rektöre sunacağı, atamanın rektör tarafından yapılacağı, yardımcı doçentliğe atanmada, doktora veya tıpta uzmanlık unvanını veya Üniversitelerarası Kurulun önerisi üzerine Yükseköğretim Kurulunca tespit edilecek belli sanat dallarının birinde yeterlik kazanmış olmak ve fakülte, enstitü veya yüksekokul yönetim kurullarınca, biri o dilin öğretim üyesi olmak üzere seçilecek üç kişilik bir jüri tarafından, sınava girenin kendi bilim alanında Türkçeden yabancı dile, yabancı dilden Türkçeye 150 – 200 kelimelik bir çeviriyi kapsayan yabancı dil sınavını başarmış olmak şartlarının aranacağı hükme bağlanmıştır.
14.04.1928 tarih ve 938 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatların Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 1. maddesinde; ”Türkiye Cumhuriyeti dahilinde tababet icra ve her hangi suretle olursa olsun hasta tedavi edebilmek için
Türkiye Darülfünunu Tıp Fakültesinden diploma sahibi olmak ve Türk bulunmak şarttır.” hükmü yer almaktadır.
Fen Fakültesi Biyoloji Bölümü mezunlarına tıpta uzmanlık sınavına girme olanağı veren düzenlemeye 1929 ve 1947 tarihli Tababet İhtisas Nizamnamelerinde yer verilmez iken, ilk kez 1956 tarihli Nizamnamede bakteriyoloji ve parazitoloji ihtisasının tabiplerden başka veterinerlerle Fen Fakültesi Biyoloji Bölümü mezunlarınca da yapılabileceği düzenlenmiş, 1973 tarihli Nizamnamede de Fen Fakültesi Biyoloji Bölümü mezunlarına mikrobiyoloji, klinik mikrobiyoloji, biyokimya, klinik biyokimya, tıbbı histoloji, embriyoloji, fizyoloji alanlarında tıpta uzmanlık eğitimi alma hakkı tanınmıştır.
1219 sayılı Kanun’un 5614 sayılı Kanun ile değişik 9. maddesine dayanılarak çıkartılan, 18.07.2009 tarih ve 27292 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve mer’i hukukumuzda tıpta uzmanlık eğitimine ilişkin tek idari düzenleme olan Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliğinde esas olarak tıp alanı dışında yer alan meslek mensuplarının tıpta uzmanlık eğitimi alabilmesine ilişkin bir hükme yer verilmemiş, ancak Geçici 4. maddesinde bu kez biyoloji bölümü mezunlarına yer verilmeksizin, “19.3.1927 günlü, 992 sayılı Kanun hükümlerine göre veteriner, eczacı ve kimyager olanlar kendi alanlarına ilişkin düzenleme yapılıncaya kadar tıbbi biyokimya ve tıbbi mikrobiyoloji alanlarında TUS’ta başarılı olmaları kaydıyla uzmanlık eğitimi yapabilir” düzenlemesi yer almıştır.
1219 sayılı Kanun’da açıkça tababet icra etmek ve herhangi bir surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek tıp fakültesi mezunu olan tabiplere hasredilmiştir. Kanunda, tıp alanı dışında meslek mensuplarına istisna tanıyan bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Tıpta uzmanlık eğitimine ilişkin tek idari düzenleme olarak karşımıza çıkan Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliğinin yukarıda alıntısı yapılan Geçici 4. maddesinde tıp alanı dışında yer alan meslek mensupları (veteriner, eczacı, kimyager) için iki alanda (tıbbi biyokimya ve tıbbi mikrobiyoloji) uzmanlık eğitimi alma imkanı sağlanmış iken Dairemizin 06.11.2009 tarih ve E:2009/6689 sayılı kararıyla anılan maddenin yürütülmesinin (daha önceki yıllarda yayımlanmış ve idari istikrar sağlamış olan idari düzenlemeler ile yürütülen uygulamadan, 992 sayılı Yasada bir değişiklik olmamasına rağmen farklı bir düzenleme yapılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle) durdurulmasından sonra düzenlenen 2010 Tıpta Uzmanlık Eğitimi Giriş Sınavı İlkbahar Dönemi Kılavuzunda; Dairemizin anılan kararının bir gereği olarak ve kararda daha önceki idari düzenlemelere yapılan atıf (1973 Tababet Uzmanlık Tüzüğü) dikkate alınarak tıp alanı dışında yer alan meslek mensuplarının uzmanlık yapabilecekleri alanlar tıbbi biyokimya ve tıbbi mikrobiyoloji ile sınırlanmamış ayrıca biyoloji bölümü mezunlarına da tıpta uzmanlık sınavına girme hakkı sağlanmıştır. Ancak, sınav başvuruları 15.02.2010 gününde başlayan tıpta uzmanlık sınavına ilişkin olan dava konusu kılavuzun yayımlanmasından sonra 18.02.2010 günlü Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararı ile Dairemizin 06.11.2009 tarih ve E:2009/6689 sayılı kararı kaldırılmış, bir başka ifade ile Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliğinin Geçici 4. maddesi mevcut hali ile hukuka uygun bulunmuştur.
Dava dosyasının incelenmesinden; … Üniversitesi tarafından 17.09.2014 tarihinde ilana çıkılarak, Tıp Fakültesi Temel Tıp Bilimleri Bölümü Fizyoloji Anabilim Dalı’na öğretim üyesi alınması amacıyla yapılacak atamalara esas kadro dağılımı ve atanma için aranacak şartları gösteren açıklamalara yer verildiği, bu ilanda; “Alanında tıpta uzmanlık yapmış ve iskemi-reperfüzyon hasarının metallotionin seviyelerine etkileri konusunda çalışmaları olmak” koşulunun da arandığı, davacı tarafından ilan edilen bu kadro için başvuru yapıldığı, 2547 sayılı Kanunun 23. maddesi ile Öğretim Üyeliğine Yükseltilme ve Atanma Yönetmeliği’nin ilgili maddeleri uyarınca yardımcı doçentlik kadrosuna başvuran adayların durumlarını ve bilimsel niteliklerini incelemek üzere oluşturulan jüri üyeleri tarafından davacı için rapor hazırlandığı, davacı hakkında tüm jüri üyelerinin olumlu görüş verdiği, hazırlanan jüri raporları Tıp Fakültesi Fakülte Yönetim Kurulunda değerlendirilerek Yönetim Kurulu’nun 12.12.2014 tarih ve 2014/43 sayılı kararı ile yedi üyeden dördünün olumsuz görüş beyan etmesi nedeniyle davacının, … Üniversitesi Tıp Fakültesi Temel Tıp Bilimleri Bölümü Fizyoloji Anabilim Dalında açık bulunan yardımcı doçentlik kadrosuna atanmaması yönündeki önerinin Rektörlük Makamına sunulduğu, dava konusu işlemle davacının atamasının yapılmaması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı idareleri; tıp alanı dışında yer alan meslek mensuplarının uzmanlık eğitimi alabilecekleri alanları daha önceki idari düzenlemelerle paralel olarak tıbbi biyokimya ve tıbbi mikrobiyoloji ile sınırlamamak ve biyoloji bölümü mezunlarına da tıpta uzmanlık sınavına girme hakkı vermek yönünde işlem yapmaya yönelten hukuki neden Dairemizin anılan 06.11.2009 tarihli yürütmeyi durdurma kararı olup bu karar İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 18.02.2010 tarihli kararı ile ortadan kalktığından, biyoloji bölümü mezunlarının uzmanlık eğitimi alabilmesini öngören idari düzenlemenin, hukuki dayanaktan yoksun kaldığı görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, fen fakültesi biyoloji bölümü mezunu olan davacının, Dairemizin 06.11.2009 tarihli yürütmeyi durdurma kararı sonrasında yargı kararının uygulanmasını sağlamak üzere düzenlenen 2010 Tıpta Uzmanlık Eğitimi Giriş Sınavı İlkbahar Dönemi Kılavuzu ile belirtilen alanlarda uzmanlık almak üzere tıpta uzmanlık sınavına katılmasına izin verilmiş ise de; İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 18.02.2010 tarihli kararı ile Dairemizin yürütmeyi durdurma kararı kaldırılarak biyoloji bölümü mezunlarına söz konusu sınava girme hakkı verilmemesi hukuka uygun bulunduğundan davacının tıpta uzmanlık eğitimi ve akabinde tıpta uzmanlık unvanı almasını sağlayan düzenlemenin hukuki dayanağının ortadan kalktığı ve
tababet icra etmek ve herhangi bir surette hasta tedavi edebilmenin tıp fakültesi mezunu olan tabiplere hasredilmiş olduğu görüldüğünden davacının atanmaması yönündeki dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu durumda; davacının, Tıp Fakültesi, Temel Tıp Bilimleri Fizyoloji Bölümü yardımcı doçent kadrosuna atamasının yapılmamasına ilişkin 22.12.2014 tarihli işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yönündeki Mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmadığı görüşüyle Mahkeme kararının onanmasına ilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum.