Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2016/2519 E. , 2020/3941 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/2519
Karar No : 2020/3941
DAVACI : … Birliği (…)
VEKİLLERİ : Av. … , Av. …
DAVALI : … Bakanlığı – …
VEKİLİ : Av. … – (Aynı adreste)
DAVANIN KONUSU :
1. Turist rehberlerine 2016 yılında hizmet grupları itibarıyla uygulanacak taban ücretlerinin belirlenmesine ilişkin bila tarih ve … sayılı işlemle bildirilen… tarih ve …sayılı Olur’un iptali ile;
2. 6326 sayılı Turist Rehberliği Meslek Kanunu’nun 6. maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Taban ücretlerden D maddesi de dahil olmak üzere ilk dört ücret için, rehberin serbest meslek şeklinde mesleğini ifa ederken hizmet gruplarına göre taban ücretin yasa ile düzenlenmesinin Anayasaya aykırı olduğu, belirlenen ücretin net ücret olarak belirlenmesi suretiyle, rehbere ait olması gereken vergi yükünün acenta üzerinde bırakılmasına sebep olunduğu, bunun acentalar üzerinde yük oluşturduğu, Bakanlığın, kamu kurumu niteliğinde olan Birliklerini idari ve mali yönden denetleme yetkisi bulunmakta ise de, seyahat acentası ile Birlik arasında serbestçe belirlenecek olan rehberlik ücreti konusunda taban ücret tarifesi çıkarma ve özellikle tarifenin E maddesi yönünden aylık ücret belirleme yetkisinin olmadığı, bu durumun İş Kanunu’na ve sözleşme serbestisine aykırı olduğu, gerek 6326 sayılı Turist Rehberliği Meslek Kanunu gerekse 1618 sayılı Seyahat Acentaları ve Seyahat Acentaları Birliği Kanunu’nda taban ücretlerden “gece turu” ve “transfer” turundan bahsedilmediği, bu nedenle 6326 sayılı Kanuna dayanılarak çıkartılan Turist Rehbeliği Meslek Yönetmeliği ile söz konusu tur çeşitlerinin belirlenmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
6326 sayılı Kanun’da, taban ücret tarifesinin Bakanlık tarafından net ücret üzerinden belirleneceğinin ve bu ücretin her yıl yeniden değerleme oranından az olmamak kaydıyla artırılarak ilan edileceğinin hüküm altına alındığı, bu nedenle davacının, taban ücretlerin belirlenmesi, bu ücretlerin net ücret olarak belirlenmesi ve her yıl artırılmasına ilişkin itirazlarının Kanunun amir hükmüne aykırı olduğu, 6326 sayılı Kanun’da, turist rehberliği mesleğinin, serbest meslek şeklinde veya İş Kanunu hükümlerine tabi olarak icra edilebileceğinin belirtildiği, ancak taban ücretlerin belirlenmesinde turist rehberlerinin çalışma şekline göre bir ayrım yapılmadığı, taban ücretlere uyulmak koşuluyla ücretlerin serbestçe belirlenebileceği, 6326 sayılı Kanun’da “gece turu” ve “transfer” turundan bahsedilmediği ileri sürülmekte ise de, Kanunla tarifenin basamaklarının yani hizmet gruplarının belirlenmesi hususunun idarenin takdir yetkisine bırakıldığı, bu kapsamda, söz konusu turların Yönetmelik ile düzenlendiği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Davacı … Birliği tarafından, turist rehberlerine 2016 yılında hizmet grupları itibariyle uygulanacak taban ücretlerinin belirlenmesine ilişkin bila tarih ve … sayılı işlemle bildirilen, … günlü, … sayılı Olur’un iptali ile dayanağı 6326 Sayılı Kanunun 6. maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine götürülmesi istemiyle açılmıştır.
Davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 135. maddesinde, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları, “belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında gizli oyla seçilen kamu tüzel kişilikleridir.” şeklinde tanımlanmıştır.
07/06/2012 tarihli 6326 sayılı Turist Rehberliği Meslek Kanunu’nun 1. maddesinde; “Bu Kanunun amacı; turist rehberliği mesleğine kabule, mesleğin icrasına ve turist rehberliği meslek kuruluşlarının kuruluş ve işleyişine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.
Bu Kanun; turist rehberliği mesleğine kabule, meslek içi eğitime ve mesleğin icrasına, turist rehberleri odaları ile turist rehberleri odaları birliklerinin kuruluşuna, organlarının niteliklerine ve seçimlerine, organlık niteliğini yitirme hâl ve usullerine, görev ve yetkilerine, çalışma usullerine, üyeleri ile olan karşılıklı hak ve yükümlülüklerine, gelir ve giderleri ile bütçelerine, Kültür ve Turizm Bakanlığının mesleğe ilişkin görev ve yetkilerine, meslek kuruluşlarıyla iş birliğine ve turist rehberliği meslek kuruluşlarının Bakanlıkça denetlenmesine ilişkin usul ve esasları kapsar.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasında, “Meslek, bu maddede belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde serbest meslek şeklinde veya 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabi olarak icra edilebilir.” düzenlemesine, aynı Kanunun “Turist rehberi ücretleri” başlıklı 6. maddesinde ise; “Taban ücret tarifesi, birlikler ile … Birliğinin görüşleri alınarak Bakanlık tarafından net ücret üzerinden belirlenir ve her yıl 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranından az olmamak kaydıyla artırılarak en geç Aralık ayında, izleyen takvim yılının başından itibaren yürürlüğe girmek üzere Bakanlık tarafından ilan edilir.
Turist rehberleri, taban ücret tarifesinde belirlenen ücretin altında turist rehberliği hizmeti sunamazlar. Taban ücret altında çalışılabilecek sosyal ve kamusal nitelikli turist rehberliği hizmetleri yönetmelikle belirlenir.
Turist rehberlerinin tur için belirlenen ücreti ihtiva eden yazılı turist rehberliği sözleşmesi yapmaları zorunludur. Haklı nedenlerin bulunduğu hâllerde ve daha sonra yazılı olarak düzenlenmek kaydıyla e-posta, faks, telefon mesajı ve benzeri yollarla sözleşme yapılabilir.
Tur için yazılı sözleşme yapmayan veya taban ücretin altında ücret ile çalışan turist rehberi, ilgili birlik tarafından her bir fiil için ayrı ayrı olmak, birlik bütçesine gelir kaydedilmek ve üç günlük taban ücretinden az olmamak üzere turun toplam süresine karşılık gelen taban ücret kadar idari para cezasıyla cezalandırılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
6236 sayılı Kanunun genel gerekçesinde, gerek turist rehberlerinin yaşadıkları sorunlar gerekse mesleğin ülkemiz tanıtımında taşıdığı önemin mesleğin ve meslek mensuplarının hak ve yükümlülüklerinin kanuni bir zeminde ayrıntılı biçimde düzenlenmesini zorunlu kıldığı, bu nedenle Tasarı ile turist rehberliği mesleğinin icrasına, korunmasına ve turist rehberlerinin iş ve işlemlerinin yürütülmesine ilişkin temel düzenlemelerin yapıldığı, mesleki örgütlenmede yaşanan sıkıntılar ve Profesyonel Turist Rehberliği Yönetmeliği’nin meslek ile ilgili düzenlemelerindeki eksikliklerin turist rehberliği mesleğinin ve mesleki örgütlenmesinin yeniden düzenlenmesi ihtiyacını doğurduğu, Tasarı ile hem mesleğe ilişkin düzenlemeler yapıldığı, hem de turist rehberleri odaları ile turist rehberleri odaları birlikleri kurularak yeni bir mesleki örgütlenmeye gidildiği, böylece turist rehberlerine ilişkin iş ve işlemlerin daha etkin ve süratli bir şekilde yürütülmesinin amaçlandığı belirtilmiştir.
6326 sayılı Kanuna dayanılarak hazırlanan ve 26/12/2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Turist Rehberliği Meslek Yönetmeliği’nin 36. maddesinin 1. fıkrasında, “Taban ücret tarifesi, birlikler ile TÜRSAB’ın görüşleri alınarak Bakanlık tarafından net ücret üzerinden belirlenir ve her yıl 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranından az olmamak kaydıyla artırılarak en geç Aralık ayında, izleyen takvim yılının başından itibaren yürürlüğe girmek üzere Bakanlık tarafından ilan edilir. Taban ücretleri tur, paket tur, gece turu ve transfer olarak günlük ve aylık taban ücreti üzerinden belirlenir.” kuralı yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davalı idare tarafından 2016 yılında uygulanacak rehber taban ücret tekliflerinin bildirilmesi istemli 23/11/2015 tarihli yazıya davacı tarafından verilen cevapda, taban ücret düzenlemesinin kabul edilemeyeceği gibi artışın da uygun görülmediğini bildirmesi üzerine dava konusu işlem ile 2016 yılı rehber taban ücretlerinin günlük tur 326, transfer 164, gece turu 164, paket tur 393 ve aylık ücretin de 3.260 TL olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
Anayasanın 135. maddesinin beşinci fıkrasındaki “Bu meslek kuruluşları üzerinde Devletin idari ve mali denetimine ilişkin kurallar kanunla düzenlenir.” hükmü gereğince, merkezi idarenin meslek kuruluşları üzerindeki idari vesayet yetkisinin “idari ve mali denetim”le sınırlı olarak verildiği anlaşılmakta olup, 6326 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile Kültür ve Turizm Bakanlığı’na idari ve mali denetim yetkisi kapsamında turist rehberleri tarafından verilecek hizmetlere ilişkin taban ücreti belirleme yetkisinin verildiği anlaşılmaktadır.
Anayasada belirtilen yetkiler ile 6326 sayılı Kanun’da belirtilen amaçlar ve Kanunun genel gerekçesinde belirtilen turist rehberliği mesleğinin ülkemiz tanıtımındaki önemi göz önünde bulundurulduğunda, turist rehberlerinin hak ve menfaatlerini korumak, turist rehberleri arasında rekabet yaratılarak turist rehberliği hizmetinin sunumunda niteliğin düşmesinin önüne geçilmesini sağlamak amacıyla Birlik üyeleri tarafından verilecek hizmetlere ilişkin taban ücretin belirlenmesi Kültür ve Turizm Bakanlığı’nın görev alanı ile ilgili olup, turist rehberlerinin sunacağı hizmet karşılığı alınacak taban ücretin belirlenmesi hizmetin gereği gibi ifa edilebilmesi ve kamu yararı açısından da zorunludur. Ayrıca, taban ücret belirlenmesi, turist rehberleri ile hizmet sunduğu kişiler arasında, asgari ücretin altında olmamak şartıyla, serbestçe ücret belirlenmesine engel oluşturmamaktadır.
6236 sayılı Kanun hükümleri ile turist rehberliği mesleğinin serbest meslek şeklinde veya 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabi olarak icra edilebileceği öngörüldükten sonra Bakanlık tarafından taban ücret tarifesinin belirlenmesi hususunda turist rehberlerinin serbest meslek şeklinde ya da İş Kanunu’na tabi olarak çalışmaları yönünden herhangi bir ayrıma gidilmediği açık olup, söz konusu Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, asgari ücret tarifesinin belirlenmesine ilişkin Bakanlığa verilen yetkinin hem serbest meslek hem de İş Kanunu hükümlerine tabi olarak çalışan turist rehberlerini kapsadığının kabulü gerekmektedir.
Buna göre, Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından turist rehberlerine 2016 yılında hizmet grupları itibariyle uygulanacak taban ücretlerinin, Kanun maddesinin öngördüğü amaca uygun olarak, turizm sektörünün ihtiyaçları, turizm faaliyetinin özellikleri ve kültür ve turizm politikaları doğrultusunda, verilen hizmetle orantılı miktarda belirlendiği anlaşıldığından hukuka ve mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 30/09/2020 tarihinde, davacı vekili Av. …’in ve davalı Kültür ve Turizm Bakanlığı vekili Av. …’ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davalı Kültür ve Turizm Bakanlığı Araştırma ve Eğitim Genel Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı yazısıyla, 2016 yılına ait turist rehberleri taban ücretlerinin belirlenmesi amacıyla, 6326 sayılı Turist Rehberliği Meslek Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, Turist Rehberleri Birliği ve davacı … Birliği’nin görüşlerinin sorulduğu, anılan Birliklerden alınan görüşler üzerine … tarih ve … sayılı işlem ve Bakan Olur’u ile 2016 yılı turist rehberleri taban ücretlerinin belirlenmesi nedeniyle, söz konusu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
Anayasa’ya Aykırılık İddiasının İncelenmesi:
Davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir.
İlgili Mevzuat:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 135. maddesinde, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları, “belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında gizli oyla seçilen kamu tüzel kişilikleridir.” şeklinde tanımlanmıştır.
6326 sayılı Turist Rehberliği Meslek Kanunu’nun 1. maddesinde; “Bu Kanunun amacı; turist rehberliği mesleğine kabule, mesleğin icrasına ve turist rehberliği meslek kuruluşlarının kuruluş ve işleyişine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.
Bu Kanun; turist rehberliği mesleğine kabule, meslek içi eğitime ve mesleğin icrasına, turist rehberleri odaları ile turist rehberleri odaları birliklerinin kuruluşuna, organlarının niteliklerine ve seçimlerine, organlık niteliğini yitirme hâl ve usullerine, görev ve yetkilerine, çalışma usullerine, üyeleri ile olan karşılıklı hak ve yükümlülüklerine, gelir ve giderleri ile bütçelerine, Kültür ve Turizm Bakanlığının mesleğe ilişkin görev ve yetkilerine, meslek kuruluşlarıyla iş birliğine ve turist rehberliği meslek kuruluşlarının Bakanlıkça denetlenmesine ilişkin usul ve esasları kapsar.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasında; “Meslek, bu maddede belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde serbest meslek şeklinde veya 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabi olarak icra edilebilir.” düzenlemesine, aynı Kanunun “Turist rehberi ücretleri” başlıklı 6. maddesinde ise; “Taban ücret tarifesi, birlikler ile … Birliğinin görüşleri alınarak Bakanlık tarafından net ücret üzerinden belirlenir ve her yıl 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranından az olmamak kaydıyla artırılarak en geç Aralık ayında, izleyen takvim yılının başından itibaren yürürlüğe girmek üzere Bakanlık tarafından ilan edilir.
Turist rehberleri, taban ücret tarifesinde belirlenen ücretin altında turist rehberliği hizmeti sunamazlar. Taban ücret altında çalışılabilecek sosyal ve kamusal nitelikli turist rehberliği hizmetleri yönetmelikle belirlenir.
Turist rehberlerinin tur için belirlenen ücreti ihtiva eden yazılı turist rehberliği sözleşmesi yapmaları zorunludur. Haklı nedenlerin bulunduğu hâllerde ve daha sonra yazılı olarak düzenlenmek kaydıyla e-posta, faks, telefon mesajı ve benzeri yollarla sözleşme yapılabilir.
Tur için yazılı sözleşme yapmayan veya taban ücretin altında ücret ile çalışan turist rehberi, ilgili birlik tarafından her bir fiil için ayrı ayrı olmak, birlik bütçesine gelir kaydedilmek ve üç günlük taban ücretinden az olmamak üzere turun toplam süresine karşılık gelen taban ücret kadar idari para cezasıyla cezalandırılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
6236 sayılı Kanunun genel gerekçesinde, gerek turist rehberlerinin yaşadıkları sorunlar gerekse mesleğin ülkemiz tanıtımında taşıdığı önemin mesleğin ve meslek mensuplarının hak ve yükümlülüklerinin kanuni bir zeminde ayrıntılı biçimde düzenlenmesini zorunlu kıldığı, bu nedenle Tasarı ile turist rehberliği mesleğinin icrasına, korunmasına ve turist rehberlerinin iş ve işlemlerinin yürütülmesine ilişkin temel düzenlemelerin yapıldığı, mesleki örgütlenmede yaşanan sıkıntılar ve Profesyonel Turist Rehberliği Yönetmeliği’nin meslek ile ilgili düzenlemelerindeki eksikliklerin turist rehberliği mesleğinin ve mesleki örgütlenmesinin yeniden düzenlenmesi ihtiyacını doğurduğu, Tasarı ile hem mesleğe ilişkin düzenlemeler yapıldığı, hem de turist rehberleri odaları ile turist rehberleri odaları birlikleri kurularak yeni bir mesleki örgütlenmeye gidildiği, böylece turist rehberlerine ilişkin iş ve işlemlerin daha etkin ve süratli bir şekilde yürütülmesinin amaçlandığı belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin 10/01/2013 tarih ve E:2012/95, K:2013/9 sayılı kararı doğrultusunda Turist Rehberleri Birliği tarafından 6326 sayılı Kanun’a dayanılarak hazırlanan ve 26/12/2014 tarih ve 29217 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Turist Rehberliği Meslek Yönetmeliği’nin 36. maddesinin 1. fıkrasında, “Taban ücret tarifesi, birlikler ile TÜRSAB’ın görüşleri alınarak Bakanlık tarafından net ücret üzerinden belirlenir ve her yıl 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranından az olmamak kaydıyla artırılarak en geç Aralık ayında, izleyen takvim yılının başından itibaren yürürlüğe girmek üzere Bakanlık tarafından ilan edilir. Taban ücretleri tur, paket tur, gece turu ve transfer olarak günlük ve aylık taban ücreti üzerinden belirlenir.” kuralı yer almıştır.
Dava Konusu … tarih ve … sayılı Olur’un İncelenmesi:
Davacı tarafından; mesleğini, serbest meslek şeklinde veya 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi olarak sürdüren kişiler bakımından davalı idarenin taban ücret belirlenmesinin hukuka aykırı olduğu; sözleşme serbestisi nedeniyle, tarafların ücretlerini asgari ücretin altında kalmamak şartıyla serbestçe belirleyebileceği; davalı Bakanlığın kamu kurumu niteliğindeki Turist Rehberleri Birliği’ni idari ve mali yönden denetleme yetkisi bulunmakta ise de, bu hususun seyahat acentası ile rehber arasında serbestçe belirlenecek olan rehberlik ücreti konusunda Bakanlığa taban ücret tarifesi çıkarma ve aylık taban ücret belirleme yetkisi vermediği belirtilmektedir.
Anayasanın 135. maddesinin 5. fıkrasındaki “Bu meslek kuruluşları üzerinde Devletin idari ve mali denetimine ilişkin kurallar kanunla düzenlenir.” hükmü gereğince, merkezi idarenin meslek kuruluşları üzerindeki idari vesayet yetkisinin “idari ve mali denetim”le sınırlı olarak verildiği anlaşılmakta olup, 6326 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile Kültür ve Turizm Bakanlığı’na idari ve mali denetim yetkisi kapsamında turist rehberleri tarafından verilecek hizmetlere ilişkin taban ücreti belirleme yetkisinin verildiği anlaşılmaktadır.
Anayasada belirtilen yetkiler ile 6326 sayılı Kanun’da belirtilen amaçlar ve Kanunun genel gerekçesinde belirtilen turist rehberliği mesleğinin ülkemiz tanıtımındaki önemi göz önünde bulundurulduğunda, turist rehberlerinin hak ve menfaatlerini korumak, turist rehberleri arasında rekabet yaratılarak turist rehberliği hizmetinin sunumunda niteliğin düşmesinin önüne geçilmesini sağlamak amacıyla Birlik üyeleri tarafından verilecek hizmetlere ilişkin taban ücretin belirlenmesi Kültür ve Turizm Bakanlığı’nın görev alanı ile ilgili olup, turist rehberlerinin sunacağı hizmet karşılığı alınacak taban ücretin belirlenmesi hizmetin gereği gibi ifa edilebilmesi ve kamu yararı açısından da zorunludur. Ayrıca, taban ücret belirlenmesi, turist rehberleri ile hizmet sunduğu kişiler arasında, asgari ücretin altında olmamak şartıyla, serbestçe ücret belirlenmesine engel oluşturmamaktadır.
6326 sayılı Kanun hükümleri ile, turist rehberliği mesleğinin serbest meslek şeklinde veya 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabi olarak icra edilebileceği öngörüldükten sonra, Bakanlık tarafından taban ücret tarifesinin belirlenmesi hususunda turist rehberlerinin serbest meslek şeklinde ya da İş Kanunu’na tabi olarak çalışmaları yönünden herhangi bir ayrıma gidilmediği açık olup, söz konusu Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, asgari ücret tarifesinin belirlenmesine ilişkin Bakanlığa verilen yetkinin hem serbest meslek hem de İş Kanunu hükümlerine tabi olarak çalışan turist rehberlerini kapsadığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla; 6326 sayılı Kanun’da, turist rehberliği taban ücret tarifesinin Bakanlık tarafından belirlenmesine yönelik düzenlemede turist rehberlerinin mesleği ne şekilde icra ettiğine yönelik bir ayrıma gidilmemesi ve Turist Rehberliği Meslek Yönetmeliği’nin 36. maddesi uyarınca taban ücret tarifesinin aylık taban ücreti de kapsadığının açıkça belirtilmesi karşısında, Bakanlığın bir işverene bağlı olarak çalışan turist rehberlerinin işverenden alacakları taban ücretlerinin aylık olarak belirlenmesine ilişkin yetkiye sahip olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Öte yandan; 6326 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkarılan Turist Rehberliği Meslek Yönetmeliği’nin 36. maddesinde de, taban ücretin hem günlük hem de aylık taban ücreti üzerinden belirleneceği öngörülmüştür. Anılan Yönetmeliğin 36. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan, “taban ücretlerinin ise tur, paket tur, gece turu ve transfer olarak günlük ve aylık taban ücreti üzerinden belirleneceği” düzenlemesinin iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 14/02/2018 tarih ve E:2015/1252, K:2018/759 sayılı kararı ile, söz konusu düzenleme yönünden davanın reddine karar verilmiş; bu karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 09/10/2019 tarih ve E:2018/3051, K:2019/4196 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir.
Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından belirlenen asgari ücretin hukuka, kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırı olduğu ileri sürülerek dava konusu edilebileceği ve yargı organlarınca bunun denetiminin yapılabileceği de kuşkusuzdur. Bakanlık tarafından belirlenecek ücretin miktarına yönelik iddialar, ancak bu ücretin belirlendiği düzenleyici işlemlere karşı açılacak davalarda ileri sürülmesi halinde yargı yerince değerlendirilebilecektir. Bakılan uyuşmazlıkta da, davacı … Birliği tarafından, böyle bir düzenleyici işlem dava konusu edilmiş olup, davacı tarafından taban ücret fiyatları belirlenirken, illerin ve bölgelerin gelişmişlik, ekonomik ve sosyal yapıları ve turizm altyapıları dikkate alınmadığı gibi, dil bilgisi, eğitim düzeyi, tecrübe, gelen grubun düzeyi gibi belirleyici unsurlar dikkate alınmadığı ve serbest piyasa koşullarına göre belirlendiği iddia edilmekte ise de, turist rehberlerine 2016 yılında hizmet grupları itibarıyla uygulanacak taban ücretlerinin belirlenmesine ilişkin işlem ile, Kanun maddesinin öngördüğü amaca uygun olarak, turizm sektörünün ihtiyaçları, turizm faaliyetinin özellikleri ve kültür ve turizm politikaları doğrultusunda, Yönetmeliğin 36. madde hükmü uyarınca hizmet grubu sınıflandırması yapıldığı ve verilen hizmetle orantılı miktarda ücretlerin belirlendiği, dolayısıyla hukuka ve mevzuata bir aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu …tarih ve …sayılı Olur yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
30/09/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
(X)- Dava, Turist rehberlerine 2016 yılında hizmet grupları itibarıyla uygulanacak taban ücretlerinin belirlenmesine ilişkin bila tarih ve … sayılı işlemle bildirilen, …tarih ve …sayılı Olur’un iptali istemiyle açılmıştır.
6326 sayılı Turist Rehberliği Meslek Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasında; “Meslek, bu maddede belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde serbest meslek şeklinde veya 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabi olarak icra edilebilir.” düzenlemesine, aynı Kanunun “Turist rehberi ücretleri” başlıklı 6. maddesinde ise; “Taban ücret tarifesi, birlikler ile … Birliğinin görüşleri alınarak Bakanlık tarafından net ücret üzerinden belirlenir. (…) Turist rehberleri, taban ücret tarifesinde belirlenen ücretin altında turist rehberliği hizmeti sunamazlar.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Uyuşmazlıkta, dava konusu tarifenin E kısmı ile kendi nam ve hesabına çalışanlar dışında seyahat acentaları tarafından istihdam edilen turist rehberlerine aylık olarak ödenecek taban ücretin tespitinin de amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Anayasanın 135. maddesine göre, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşlarına meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerini düzenleme yapma konusunda yetki tanındığı ancak, söz konusu yetkinin meslek mensuplarıyla hizmet alan kişiler ve kuruluşlar arasında ödenecek ücrete dair belirlemede bulunmayı kapsadığı, buna karşın meslek mensupları ile bağlı olarak çalıştığı işveren arasındaki ücretin belirlemesi konusunda düzenleme ihdas etmeye yönelik herhangi bir yetkinin tanındığından bahsedilemeyeceği açıktır.
Öte yandan, Kültür ve Turizm Bakanlığı’nın turist rehberliği mesleği ve turist rehberliği hizmetleri alanında kültür ve turizm politikalarının gerektirdiği tedbirleri alma ve uygulanmasını denetleme yetkisinin bulunduğu tartışmasız olup, bu doğrultuda yukarıda aktarımı yapılan 6326 sayılı Kanun’da kendi nam ve hesabına çalışan turist rehberlerine ödenecek taban ücretin Bakanlık tarafından ilan edileceği ve turist rehberlerinin bu tarifenin altında hizmet sunamayacakları, aksi takdirde idari para cezası ile cezalandırılacakları kurala bağlanmış ise de; bir işverene bağlı olarak çalışan turist rehberlerinin işverenden alacakları taban ücretlerinin aylık olarak belirlenmesi serbest meslek faaliyeti sunumu ile ilgili bir konuya ilişkin olmayıp, istihdam eden ve istihdam edilen arasındaki asgari ücret miktarının belirlenmesine ilişkin bulunmaktadır. Sonuç itibarıyla, dava konusu tarifenin aylık taban ücreti belirleyen E kısmında Kanun kapsamında bulunmayan hususta düzenleme yapıldığı anlaşıldığından, bu konuda yetki veren, açıkça kanuni dayanağı olmayan bu düzenlemenin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Ayrıca, Anayasanın çalışma ve sözleşme hürriyetini güvence altına alan 48. maddesi, Borçlar Kanunu’nun sözleşmenin şeklini serbest kılan 12. maddesi ile sözleşme özgürlüğünü düzenleyen 26. maddesinde, aksi öngörülmedikçe sözleşmelerin hiçbir şekle bağlı olmadığı ve tarafların bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilecekleri kuralı yer almaktadır. Diğer taraftan, yapılan sözleşmede düzenlenen sosyal haklar ve çalışma şartlarının özel Kanun niteliğinde olan 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili hükümlerine aykırılık teşkil etmeyeceği açıktır. Bu bakımdan, turist rehberlerine ödenecek ücretin davalı Bakanlık tarafından aylık olarak belirlenmesinin yukarıda yer verilen Anayasa ve Kanun hükümlerine aykırılık taşıdığı görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu tarifenin “E-Aylık Ücret” kısmı yönünden iptal kararı verilmesi gerektiği oyu ile, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.