8. Daire         2010/8752 E.  ,  2012/467 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2010/8752
Karar No: 2012/467

Davacı : …
Vekili : …
Davalılar : 1-İçişleri Bakanlığı
2-Kastamonu İl Özel İdaresi
Davanın Özeti : İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 03.08.2010 gün ve 2010/53 sayılı genelgesi ile anılan genelgeye dayanılarak tesis edilen 07.08.2010 gün ve 2949 sayılı Kastamonu Valiliği İl Özel İdaresi işleminin iptali istemidir.
İçişleri Bakanlığının Savunmasının Özeti : Danıştay 1. Dairesinin 18.2.1009 gün ve E:2008/1444, K:2009/334 sayılı kararı gereği düzenlenen genelgede hukuka aykırılık bulunmadığı, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Kastamonu İl Özel İdaresinin Savunmasının Özeti : Davacı tarafından her ne kadar “katılımcı demokrasi” anlayışı nedeniyle çalışanın yönetime katılmasının hukuka uygun olduğu iddia edilmekteyse de işyerinde yönetime katılmanın temel prensibinin yönetime katılacak temsilcinin diğer çalışanlar tarafından belirlenmesi olduğu, işçilerin yönetime katılması ve yönetimde temsilin sağlanması amacıyla yapılan bir seçim sonucunda göreve gelmemiş olması nedeniyle yönetime katılmasının söz konusu olmadığı, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi … Düşüncesi : 2972 sayılı Yasanın 9., 2938 sayılı Yasanın 11. ve 18. maddeleri uyarınca, belediye meclisi veya il genel meclisi üyesi seçilebilmek için adayların işçi kadrosunda ifa ettikleri görevlerinden ayrılmaları yolunda yasal bir zorunluluk bulunmadığı; Anayasamızın 48.,49.,67. ve 70.maddeleri uyarınca, çalışma, kamu hizmetine girme ve seçilme gibi hak ve ödevlerin kullanımının ancak Yasa hükmü ile sınırlanabileceği; gerek 5302 gerek 5393 gerekse 2972 ve 2938 sayılı yasalarda il genel meclisi veya belediye meclisi üyelerinin bu görevleri ile beraber daha önce ifa etmekte oldukları işçilik görevini aynı anda ifa etmelerine cevaz veren bir hüküm bulunmamakla birlikte bu iki görevi aynı anda yürütmelerini yasaklayan bir hükmün de anılan Yasalarda yer almadığı gözönüne alındığında; konuyla ilgili yasal bir boşluk bulunmasına ilişkin hukuki durumun Anayasa ile vatandaşlara tanınan hakların kullanımı engelleyecek şekilde kişi aleyhine yorumlanarak düzenleme yapılması ve işlem tesis edilmesinin Anayasanın hakların ancak yasa hükmüyle sınırlanacağı yolundaki temel prensibine açık aykırılık teşkil ettiği ve dava konusu işlemlerin iptalinin gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı … Düşüncesi : Dava; belediye yada il özel idaresi bünyesinde daimi işçi kadrosunda çalışan kişilerin, bu görevlerinden ayrılmadan, aynı belediyede belediye meclis üyesi veya aynı il özel idaresinde il genel meclisi üyesi olarak görev yapamayacaklarına ilişkin Genelge ile il özel idaresinde işçi olan ve aynı zamanda il genel meclisi üyesi olan davacının genelge doğrultusunda işçilik ya da genel meclisi üyeliğinden birini tercih etmesi yönünde tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
5302 sayılı İl Özel İdaresi Yasasında, 5393 sayılı Belediye Yasasında, 2972 ve 2839 sayılı Yasalarda, il genel meclisi veya belediye meclisi üyeliği ile işçilik görevinin birarada ifa edilmeyeceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu iki görevin birlikte ifa edilebileceğine cevaz veren bir hükümde bu yasalarda bulunmamakta ise de, yasal boşluk bulunan bu gibi durumlarda, hakların kullanımının kısıtlanması yönünde aleyhe işlem tesisi, Anayasanın, hakların ancak yasa hükmüyle sınırlanabileceği yolundaki temel prensibine aykırılık oluşturacaktır.
Bu durumda ancak Yasa ile düzenlenecek bir konunun, aleyhe bir yorumla genelge ile düzenlenmesinde ve bu genelge uyarınca tesis edilen bireysel işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle dava konusu işlemlerin iptali gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü.
Dava, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 03.08.2010 gün ve 2010/53 sayılı genelgesi ile anılan genelgeye dayanılarak tesis edilen 07.08.2010 gün ve 2949 sayılı Kastamonu Valiliği İl Özel İdaresi işleminin iptali isteminden kaynaklanmaktadır.
İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 03.08.2010 gün ve 2010/53 sayılı genelgesi; belediye ya da il özel idaresi bünyesinde daimi işçi kadrosunda çalışan kişilerin bu görevlerinden ayrılmadan, aynı belediyede belediye meclis üyesi veya aynı il özel idaresinde il genel meclisi üyesi olarak görev yapamayacaklarına ilişkin olup, … gün ve … sayılı Kastamonu Valiliği İl Özel İdaresi işlemi ise; Kastamonu İl Özel İdaresi bünyesinde daimi işçi olarak çalışan ve aynı zamanda Kastamonu İl Genel Meclisi üyesi olan davacının anılan Genelge doğrultusunda işçilik ya da il genel meclisi üyeliği görevlerinden birini tercih ederek bu görevlerden birini bırakması için gereğinin yapılması gerektiğine ilişkindir.
5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 9.maddesinde; “İl genel meclisi, il özel idaresinin karar organıdır ve ilgili kanunda gösterilen esas ve usullere göre ildeki seçmenler tarafından seçilmiş üyelerden oluşur.” hükmüne yer verilmiş, 21.maddesinde ise; il genel meclisi üyeliğinin, ölüm ve istifa durumunda kendiliğinden sona ereceği, özürsüz veya izinsiz olarak arka arkaya üç birleşim günü veya bir yıl içinde yapılan toplantıların yarısına katılmayan üyenin üyeliğinin düşmesine, savunması alındıktan sonra üye tam sayısının salt çoğunluğuyla karar verileceği, il genel meclisi üyeliğine seçilme yeterliliğinin kaybedilmesi durumunda, valinin bildirmesi üzerine Danıştay tarafından üyeliğin düşmesine karar verileceği, hükme bağlanmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanununun 17.maddesinde; belediye meclisinin, belediyenin karar organı olduğu ve ilgili kanunda gösterilen esas ve usûllere göre seçilmiş üyelerden oluşucağı belirtilmiş olup, 29.maddesinde; meclis üyeliğinin, ölüm ve istifa durumunda kendiliğinden sona ereceği, özürsüz veya izinsiz olarak arka arkaya üç birleşim günü veya bir
yıl içinde yapılan toplantıların yarısına katılmayan üyenin üyeliğinin düşmesine, savunması alındıktan sonra üye tam sayısının salt çoğunluğuyla karar verileceği, belediye meclisi üyeliğine seçilme yeterliğinin kaybedilmesi durumunda, valinin bildirmesi üzerine Danıştay tarafından üyeliğin düşmesine karar verileceği hükme bağlanmıştır.
2972 sayılı Mahalli İdareler İle Mahalle Muhtarlıkları Ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanunun “Seçilme Yeterliliği” başlıklı 9.maddesinde; “2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11 inci maddesinde belirtilen sakıncaları taşımamak şartıyla, yirmibeş yaşını dolduran her Türk vatandaşı belediye başkanlığına, il genel meclisi ve belediye meclisi üyeliğine seçilebilir.” hükmüne yer verilmiştir. Atıf yapılan 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11. maddesinde ise;
“Aşağıda yazılı olanlar milletvekili seçilemezler:
a) İlkokul mezunu olmayanlar,
b) Kısıtlılar,
c) Yükümlü olduğu askerlik hizmetini yapmamış olanlar,
d) Kamu hizmetinden yasaklılar,
e) Taksirli suçlar hariç, toplam bir yıl veya daha fazla hapis veya süresi ne olursa olsun ağır hapis cezasına hüküm giymiş olanlar,
f) Affa uğramış olsalar bile;
1. Basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık suçları, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma veya Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle mahkûm olanlar,
2. Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının, birinci babında yazılı suçlardan veya bu suçların işlenmesini aleni olarak tahrik etme suçundan mahkum olanlar,
3. Terör eylemlerinden mahkûm olanlar,
4. Türk Ceza Kanununun 536 ncı maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında yazılı eylemlerle aynı Kanunun 537 nci maddesinin birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarında yazılı eylemleri siyasi ve ideolojik amaçlarla işlemekten mahkum olanlar.” hükmü yer almaktadır.
Ayrıca, 2972 sayılı Mahalli İdareler İle Mahalle Muhtarlıkları Ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanunda, il genel meclisi veya belediye meclisi üyeliğine seçilebilmek için adayların yürütmekte oldukları görevlerini bırakıp bırakmayacaklarına ilişkin bir hüküm bulunmamakla birlikte; 2972 sayılı Mahalli İdareler İle Mahalle Muhtarlıkları Ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanunun 36.maddesinde; “Bu Kanunda özel hüküm bulunmayan hallerde 26/4/1961 gün ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun ile 22/4/1983 tarih 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu, 10/6/1983 gün ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun ve bunların ek ve değişikliklerinin bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu atıf bağlamında işçi kadrosunda çalışanların il genel meclisi ya da belediye meclisi üyesi seçilebilmek için görevlerini bırakıp bırakmayacaklarını anlayabilmek için 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun “Adaylık için görevden çekilmesi gerekenler” başlıklı 18. maddesine bakılması gerekmektedir. 2839 sayılı Yasanın 18.maddesinde; “Hakimler ve savcılar, yüksek yargı organları mensupları, yüksek öğretim kurumlarındaki öğretim elemanları, Yükseköğretim Kurulu, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu üyeleri, kamu kurumu ve kuruluşlarının memur statüsündeki görevlileri ile yaptıkları hizmet bakımından işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlileri, aday olmak isteyen belediye başkanları ve subaylar ile astsubaylar, aday olmak isteyen siyasi partilerin il ve ilçe yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile belediye meclisi üyeleri, il genel meclisi üyeleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile sendikalar, kamu bankaları ile üst birliklerin ve bunların üst kuruluşlarının ve katıldıkları teşebbüs veya ortaklıkların yönetim ve denetim kurullarında görev alanlar genel ve ara seçimlerin başlangıcından bir ay önce seçimin yenilenmesine karar verilmesi halinde yenileme kararının ilanından başlayarak yedi gün içinde görevlerinden ayrılma isteğinde bulunmadıkça adaylıklarını koyamazlar ve aday gösterilemezler.” hükmü yer almaktadır. Madde hükmü uyarınca işçi niteliğini haiz kamu görevlilerinin 2839 sayılı Kanuna göre aday olabilmek için görevlerini bırakmaları gerekmemektedir.
Bir başka ifadeyle; alıntısı yapılan yasa metinlerinden açıkça anlaşıldığı üzere, belediye meclisi veya il genel meclisi üyesi seçilebilmek için adayların işçi kadrosunda ifa ettikleri görevlerinden ayrılmaları yolunda yasal bir zorunluluk bulunmamaktadır.
Ayrıca, 2972 sayılı Yasanın Ek 3.maddesinde, belediye başkanlarına ilişkin olarak özel bir düzenleme yer almaktadır. Bu hükme göre; subaylar,astsubaylar,hakimler ve savcılar ile yüksek yargı organları mensupları hariç olmak üzere,kamu kurumları ile kamu kurumu niteliğinde bir kuruluşta memur veya kadrolu işçi olarak çalışmakta iken bu görevinden ayrılarak Belediye Başkanı seçilmiş olup da yeniden aday olamayan veya seçilemeyenler daha önceki kurumlarının bağlı bulunduğu bakanlığa başvurmaları halinde eski görevlerine veya istifa ettikleri tarihteki kurumun özelliği ve niteliğine uygun eşdeğer bir göreve atanabilecektir. Ancak, belediye başkanı adayı olabilmek için işçi kadrosundan ayrılmayı zımnen de olsa öngören bu hüküm, münhasıran belediye başkanlarına ilişkindir ve belediye meclisi üyeleri ile il genel meclisi üyelerine ilişkin olarak hiç bir hüküm içermemektedir.
Diğer taraftan, Anayasanın 48.maddesinde; herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olduğu, 49.maddesinde ise; çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu, 70.maddesinde de; her Türk’ün, kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olduğu hüküm altına alınmıştır. Ayrıca, Anayasanın 67.maddesinde; vatandaşların, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma ve halkoylamasına katılma hakkına sahip olduğu hükme bağlanmıştır. Sayılan bu haklar Anayasanın Temel Haklar ve Ödevler başlıklı ikinci kısmında yer almaktadır.
Yine Anayasanın 5.maddesinde; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13.maddesinde ise, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır
Anayasamızın alıntısı yapılan hükümleri uyarınca; çalışma, kamu hizmetine girme ve seçilme gibi hak ve ödevlerin kullanımının ancak Yasa hükmü ile sınırlanabileceği tartışmasız olup, Devletin bu hakların kullanımını engelleyen sınırları kaldırmakla yükümlü olduğu açıktır.
Her ne kadar gerek 5302 sayılı İl Özel İdaresi Yasasında, gerek 5393 sayılı Belediye Yasasında, gerekse 2972 ve 2839 sayılı yasalarda il genel meclisi veya belediye meclisi üyelerinin bu görevleri ile beraber daha önce ifa etmekte oldukları işçilik görevini aynı anda ifa etmelerine cevaz veren bir hüküm bulunmamakta ise de, bu iki görevi aynı anda yürütmelerini yasaklayan bir hüküm de anılan Yasalarda yer almamaktadır.
Bununla birlikte yasal bir boşluk bulunmasına ilişkin hukuki durumun, Anayasa ile vatandaşlara tanınan hakların kullanımı engelleyecek şekilde kişi aleyhine yorumlanarak düzenleme yapılması ve işlem tesis edilmesi, Anayasanın hakların ancak yasa hükmüyle sınırlanacağı yolundaki temel prensibine açık aykırılık teşkil edecektir.
Bu duruma göre, il genel meclisi veya belediye meclisi üyesi seçilebilmek için devam etmekte olan işçilik görevinin bırakılması gerektiğine ilişkin veya bu iki görevin birlikte yürütülmesini yasaklayan açık bir yasal düzenleme bulunmamasına rağmen; Anayasanın hakların ancak yasa hükmüyle sınırlanacağı yolundaki temel prensibine aykırı olarak, belediye ya da il özel idaresi bünyesinde daimi işçi kadrosunda çalışan kişilerin bu görevlerinden ayrılmadan, aynı belediyede belediye meclis üyesi veya aynı il özel idaresinde il genel meclisi üyesi olarak görev yapamayacaklarına ilişkin İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 03.08.2010 gün ve 2010/53 sayılı genelgesinde ve bu genelge uyarınca tesis edilen 07.08.2010 gün ve … sayılı Kastamonu Valiliği İl Özel İdaresi işleminde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 03.08.2010 gün ve 2010/53 sayılı genelgesi ile 07.08.2010 gün ve 2949 sayılı Kastamonu Valiliği İl Özel İdaresi işleminin iptaline, aşağıda dökümü yapılan …-TL yargılama gideri ile karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir olunan …-TL vekalet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, 10.02.2012 gününde oyçokluğu karar verildi.
Azlık Oyu : Uyuşmazlık, belediye veya il özel idaresinde çalışan daimi işçilerin, iş akitlerini feshetmeden aynı zamanda belediye veya il genel meclisi üyeliğini yürütüp yürütmeyeceklerine ilişkindir.
Gerek 5302 sayılı Kanunda, gerek 5393 sayılı Kanunda ve gerekse diğer ilgili mevzuatta il genel meclisi veya belediye meclisi üyelerinin bu görevleri ile beraber, daha önce belediye veya il özel idaresi bünyesinde ifa etmekte oldukları işçilikten kaynaklanan iş görme edimlerini aynı anda ifa etmelerine cevaz veren ya da yasaklayan bir hüküm bulunmamakta ve bu hususta bir boşluk olduğu görülmektedir.
Bilindiği üzere, yasa kurallarının oluşturduğu demet, hiç bir boşluğu olmayan bir norm sistemi meydana getiremez. Eksiksiz olması için ne kadar özen gösterilirse gösterilsin, bir norm sisteminde daima boşluklar olacaktır. Çünkü, yasa koyucular yaşam olaylarının bütününü, özellikle toplumun gelecekteki oluşumunu ve bundan doğacak ilişkilerin tamamını öngörerek yasa yapamazlar. Bu durumda yasaların boşluk içermesi, yani yasanın yapılışında öngörülmedikleri için belli konuları ya da ilişkileri çözecek yasa kurallarının konulmaması kaçınılmaz bir olgudur (Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine. S.155). Böyle bir durumda hakim açısından Türk Medeni Kanununun 1. ve 4. maddelerindeki hükümlerin uygulanması zorunluluğu doğacaktır. Bu yöntemde hakim, öncelikle kanunun kıyas yoluyla uygulanmasından yararlanacak, buna imkan olmazsa hukukun genel ilkelerine, mukayeseli hukuka, toplumun hukuk duygusuna, hak ve nesafet esaslarına başvuracak, hukuki sorunun değişik çözümlerini ve bunların yarar ve zararlarını, çatışan ve korunmaya değer menfaatleri genel, soyut ve objektif bir şekilde değerlendirecek, bunlar arasından, en adil, pratik, hayatın gereklerine en uygun, hukuki istikrarı ve kamu düzenini bozmayacak olan çözümü tercih edecektir.
Şu halde, konuyla ilgili mevzuata bakıldığında; 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 12 nci maddesinde, büyükşehir belediye meclisinin, büyükşehir belediyesinin, 5393 sayılı Belediye Kanununun 17 nci maddesinde de, belediye meclisinin, belediyenin karar organı olduğu; 5216 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde, meclisin her ayın ikinci haftası, 5393 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde de, meclisin her ayın ilk haftası önceden kararlaştırılan günde toplanacağı, 5216 sayılı Kanunun 15 inci ve 5393 sayılı Kanunun 24 üncü maddelerinde, belediye meclisi üyeleri arasından seçilecek kişilerden oluşan ihtisas komisyonları kurulabileceği, 5216 sayılı Kanunun 16 ncı ve 5393 sayılı Kanunun 33 üncü maddelerinde, belediye meclisinin kendi üyeleri arasından seçeceği belli sayıda kişinin encümenlerde yer alacağı; 5216 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde, büyükşehir belediye başkanının, 5393 sayılı Kanunun 37 nci maddesinde de, belediye başkanının belediye idaresinin başı ve tüzel kişiliğin temsilcisi olduğu hükme bağlanmıştır.
Bu hükümlerin yanında 5393 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde, belediye meclisinin, personelin performans ölçütlerini görüşerek karara bağlamak, bütçe ve kesin hesabı kabul etmek, belediyenin ve bağlı kuruluşlarının kadrolarının ihdas, iptal ve değiştirilmesine karar vermek gibi görev ve yetkilerinin bulunduğu, 25 nci maddesinde, belediye başkanınca meclise sunulan önceki yıla ait faaliyet raporu nedeniyle belli sayıda üyenin yetersizlik kararı verebileceği ve kararın Danıştayca uygun görülmesi halinde belediye başkanının başkanlıktan düşeceği, ayrıca üyelerin belediye başkanı hakkında gensoru önergesi verebileceği ve önergenin karara bağlanmasında yetersizlik kararı verilmesiyle ilgili hükümlerin uygulanacağı, 27 nci maddesinde, belediye başkanlarının ve meclis üyelerinin, münhasıran kendileri, ikinci derece dahil kan ve kayın hısımları ve evlatlıkları ile ilgili işlerin görüşüldüğü meclis toplantılarına katılamayacağı hükümlerine yer verilmiş, 5216 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde ise, Belediye Kanunu ve diğer ilgili Kanunların bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin ilgisine göre büyükşehir, büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediyeleri hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir.
5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 9 uncu maddesinde, il genel meclisinin il özel idaresinin karar organı, 29 uncu maddesinde, valinin, il özel idaresinin başı ve tüzel kişiliğin temsilcisi olduğu hüküm altına alınmış, Kanunun, il genel meclisinin görev ve yetkileri, toplantı zamanları ve süreleri, ihtisas komisyonları kurulması, komisyonların çalışmaları, il encümeninin seçilmesi, başkan ve meclis üyelerinin görüşmelere katılamayacağı konularını düzenleyen pek çok hükmü 5393 sayılı Kanundaki hükümlerle paralellik arz etmektedir.
4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve
kuruluşlara işveren deneceği, 63 üncü maddesinde de, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok kırkbeş saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı hükümlerine yer verilmiştir.
Belediyede veya il özel idaresinde çalışan daimi işçinin işvereninin, belediye veya il özel idaresi tüzel kişiliği olduğu, belediye başkanının veya valinin, ilgili idarenin başı ve tüzel kişiliğin temsilcisi olarak işveren sıfatıyla hareket edeceği ve kurumda çalışan işçinin iş sözleşmesinden doğan asli borcunun iş görme borcu olduğu gözönünde bulundurulduğunda, işinde gereği gibi çalışıp çalışmadığı, işine devam edip etmediği, işyerindeki tutum ve davranışları gibi birçok konuda işvereninin denetim ve gözetimi altında olacağı, gerektiğinde işverenin, bu kişiye Kanundan kaynaklanan çeşitli yaptırımları uygulayabileceği olağandır.
İl genel meclisinin veya belediye meclisinin, ilgili tüzel kişiliğin karar organı olarak söz konusu tüzel kişiliğin mali konulardaki iş ve işlemlerini denetlediği, belediye başkanının başkanlıktan düşürülmesine kadar uzanan yetkilerle donatıldığı, personelin performans ölçütlerini karara bağlamak, sürekli işçilere ait norm kadroların ihdas, iptal ve değiştirilmesine karar vermek gibi tüzel kişilikte çalışan işçileri doğrudan ilgilendiren bazı görev ve yetkilerinin bulunduğu dikkate alındığında, işçinin çalıştığı tüzel kişilikte aynı zamanda meclis üyesi olarak görev yapması halinde, işveren gibi hareket etmesine imkan sağlayacak bir statüye kavuşabileceği, işverenin işçi üzerindeki denetim ve yaptırım yetkilerinin kısmen de olsa kullanılamaz hale gelebileceği, işçinin işverenini denetleyebilmesi gibi iş hayatının olağan akışına aykırı bir durumla karşılaşılabileceği ve en önemlisi, il genel meclisi veya belediye meclisi üyesi olarak üstlenilen kamu görevinin yerine getirilmesinde tarafsızlık ilkesinin zedelenebileceği açıktır.
Öte yandan, belediye ve il genel meclisinin belirli toplantı süreleri olduğu, meclis üyelerinin aynı zamanda encümenlerde ve ihtisas komisyonlarında görev aldıkları, bu oluşumların da belirli zamanlarda toplandıkları göz önünde alındığında, daimi işçinin meclis üyesi olması halinde, hem iş akdinden doğan yükümlülüklerini, hem de meclis çalışmalarına katılma yükümlülüğünü aksatabileceği, yoğun çalışma gerektiren meclis üyeliği görevini aksatmasının meclisin işleyişini olumsuz etkileyebileceği, kaldı ki, meclis çalışmalarının hızlı ve verimli yürütülebilmesi için meclis üyelerinin toplantılara katılımları konusunda Kanunun öngördüğü kurallar dikkate alındığında, meclislerin daimi işçileri ilgilendiren kadroların ihdası, iptali ve değiştirilmesi, performans ölçütlerinin belirlenmesi ve denetim gibi hususları görüşeceği toplantılara işçi olan meclis üyesinin katılamayacağı, bu durumun da meclisin çalışma düzenine zarar verebileceği de kaçınılmazdır.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, 4857 sayılı İş Kanunu ile 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu, 5393 sayılı Belediye Kanunu ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun, belediye meclisi ve il genel meclisinin görev ve yetkilerini belirleyen hükümleri ile söz konusu meclislerin toplantı ve görüşme yapma, komisyon oluşturma, komisyon çalışmalarında görev alma, başkanlığa vekalet etme ve benzeri konuları düzenleyen hükümleri
birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu kamu kurumlarında çalışan daimi işçilerin, işçi olmalarından kaynaklanan statüleri ile aynı tüzel kişilikteki meclis üyeliği statülerinin birbirleriyle çatıştığı, dolayısıyla meclis üyesi sıfat ve yetkilerini kullanarak aynı tüzel kişilikte karar alma, denetim ve yaptırım süreçlerine katılmalarının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, belediyede veya il özel idarelerinde çalışan daimi işçilerin iş akitlerini feshetmeden aynı belediyede meclis üyesi veya aynı il özel idaresinde il genel meclisi üyesi olarak görev yapamayacakları, dolayısıyla dava konusu Genelge ile Genelgeye istinaden tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ve davanın reddedilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.