Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2021/662 E.  ,  2023/966 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/662
Karar No : 2023/966

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : .. Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Asıl borçlu … Gıda ve İçecek Maddeleri İnşaat Dekorasyon Turizm Medikal Hayvancılık Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporuna istinaden 2015 yılının Haziran dönemine ilişkin re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının, gecikme faizi ve yargı harçlarının asıl borçludan tahsil edilemediğinden bahisle şirket ortağı sıfatıyla davacıdan tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dosyanın incelenmesinden, ödeme emri içeriği borçların asıl borçlu şirketin ithal ettiği içkilerde kullanılmak üzere aldığı yabancı içki bandrollerini özel tüketim vergisi ödemeden işletmeden çekmesi nedeniyle tarh edilen 2015 yılının Haziran dönemine ilişkin özel tüketim vergisi, vergi ziyaı cezası, gecikme faizi ve yargı harcına ilişkin olduğu, davacının ortağı bulunduğu asıl borçlu şirketteki %20 hissesini Fethiye 6. Noterliğinin 17/06/2015 tarihli hisse devri sözlemesi ile devrettiği ve bu devir işleminin pay defterine işlenerek aynı tarihli ortaklar kurulu kararıyla onaylandığı, davacının ortalık sıfatının 17/06/2015 tarihinde sona erdiğinden dava konusu ödeme emri içeriği amme alacaklarından müteselsil sorumlu olduğu, usulüne uygun olarak asıl borçlu şirkete tebliğ edilen ve kesinleşen amme alacağının yapılan araştırmalar neticesinde asıl borçlu şirketten tahsil edilemeyeceği anlaşıldığından, davacı hakkında düzenlenen ödeme emrinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Şirketteki ortaklığının 17/06/2015 tarihinde sona erdiğini, cezalı tarhiyata dayanak oluşturan bandrollerin noterlikçe düzenlenen hisse devir sözleşmesinde belirtildiği üzere yeni hissedara teslim edildiğini, bandrollerin kayıp olduğunun 2017 yılında anlaşıldığı, hisselerin devrinden sonra 22/06/2015-08/02/2016 tarihleri arasında asıl borçlu şirketin ithalat işlemlerine devam ettiğini sadece bu hususun bile bandrollerin şirketin yeni ortağına devredildiğini gösterdiğini, 17/06/2015 tarihinde hisselerle birlikte bandrollerin devredilmediğini iddia eden idarenin bu hususu ispatlaması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Dosyanın incelenmesinden, davacının bir süre ortağı olduğu asıl borçlu şirketin satın aldığı bandrolleri özel tüketim vergisini ödemeden işletmeden çektiğinden bahisle 2015 yılının Haziran ayına ilişkin re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi, kesilen vergi ziyaı cezası, gecikme faizi ve yargı harcının mahkeme kararı ile kesinleştiği ve asıl borçlu şirketten de tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması nedeniyle davacıdan tahsil edilebilmesi için ödeme emri düzenlendiği anlaşılmaktadır. Davacının asıl borçlu şirketteki hissesini Fethiye 6. Noterliğinin … tarih ve … yevmiye numaralı hisse devir ve temlik sözleşmesine istinaden …’e devrederek ortaklıktan ayrıldığı bu hususun 08/07/2015 tarihinde tescil edildiği, öte yandan, sözkonusu vergiyi doğuran bandrollerin vergisi ödenmeden işletmeden çekilmesi halinin 2015 yılının Haziran ayında gerçekleştiği hususunun ortaklık devrinden sonra yetki ve sorumluluğu devralan yönetici beyanlarıyla tespit edildiği, asıl borçlu şirket hakkındaki tarhiyata yönelik davada bu hususta bir çekişmenin ileri sürülmemesi nedeniyle sair yönlerden de hukuka uygun görülen tarhiyat işlemine yönelik davanın reddedildiği, akabinde tebliğ edilen ödeme emrine karşı da dava açılmadığından, kesinleşen amme alacağından davacının sorumlu tutulduğu tespit edilmiş ise de, vergiyi doğuran olayın 2015 yılının Haziran döneminde gerçekleştiği hususunda somut bir tespit bulunmaması, tamamen hisseleri ve yönetimi devralan …’in beyanlarına göre tarh döneminin belirlendiği dikkate alındığında davacının anılan dönem açısından borcu olmadığı iddiasının 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 58. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. … TL maktu harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliği ve bir örneğinin de Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 22/02/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz başvurusu, … Gıda ve İçecek Maddeleri İnşaat Dekorasyon Turizm Medikal Hayvancılık Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporlarına istinaden 2015 yılının Haziran dönemine ilişkin olarak re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının, gecikme faizi ve yargı harçlarının asıl şirketten tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması üzerine borca konu dönemdeki ortağı sıfatıyla davacıdan tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrini iptali istemiyle açılan davanın reddine dair kararın bozulması istemine ilişkindir.
6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 55. maddesinde amme alacağını vadesinde ödemeyenlere, 15 gün içinde borçlarını ödemeleri veya mal bildiriminde bulunmaları lüzumunun bir ödeme emri ile tebliğ olacağı, 58. maddesinde ise; kendisine ödeme emri tebliğ olunan şahsın, böyle bir borcu olmadığı veya kısmen ödediği veya zamanaşımına uğradığı hakkında tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde itirazda bulunabileceği kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeye göre kamu alacağının tahsili için düzenlenen ödeme emrine karşı açılan davalarda ileri sürülebilecek sebepler kanunda sınırlı olarak sayılmış olup, asıl amme borçlusu ile ilgili tarhiyata ilişkin yargılamada kesinleşmiş hukuki durumların yine şirket hakkında düzenlenen ödeme emrine karşı açılacak bir davada yeniden ele alınarak incelenmesine imkan bulunmayacağı tabidir. Ancak dava konusu olayda davacının müteselsil olarak sorumlu tutulduğu borcun doğumu, asıl borçlu … Gıda ve İçecek Maddeleri İnşaat Dekorasyon Turizm Medikal Hayvancılık Ticaret Limited Şirketinin Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu mevzuatı kapsamında incelenmesi sonucu düzenlenen 09/12/2016 tarihli Raporda, firmanın anılan tarihteki yetkilisinin 08/07/2015 tarihinde ortaklık yapısının değiştiğine, ellerinde eski tarihli bandrol bulunmadığına mevcut bandrollerin de ithal edilen alkollü içkilerde kullanılmak üzere Mersin’de muhafaza edildiğine dair beyanda bulunması ve eksikliği tespit edilen bandrollerle ilgili işlem yapılması için konunun Gelir İdaresi Başkanlığına bildirilmesi üzerine düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği ve … tarih ve … sayılı vergi inceleme raporu ile 2015 yılında satın alınan bandrollerin 2015 yılının Haziran ayında işletmeden çekildiği varsayımı ile özel tüketim vergisi tarhiyatı yapılarak vergi ziyaı cezası kesilmesiyle ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.
Davacının sorumluluğu açısından bakıldığında, vergiyi doğuran yani somut olayda bandrollerin vergisi ödenmeden işletmeden çekilmesi halinin 2015 yılının Haziran ayında gerçekleştiği hususunun ortaklık devrinden sonra yetki ve sorumluluğu devralan yönetici beyanlarından hareketle 2017 yılında gerçekleştirilen vergi incelemesi ile tespit edildiği, asıl borçlu şirket adına yapılan tarhiyata yönelik davada doğal olarak bu hususta bir itirazda bulunulmadığından çekişme söz konusu olmaksızın kesinleştiği, kesinleşen karara istinaden tebliğ edilen ödeme emrine karşı da süresinde dava açılmadığından tarh dönemi açısından tartışma olmaksızın kesinleşen amme alacağından davacının sorumlu tutulduğu anlaşılmaktadır.
Davacının asıl borçlu şirketteki hissesini Fethiye 6. Noterliğinin … tarih ve … yevmiye numaralı hisse devir ve temlik sözleşmesine istinaden …’e devrederek ortaklıktan ayrıldığı, bu hususun 08/07/2015 tarihinde tescil edildiği, vergiyi doğuran olayın vuku tarihinin her türlü şüpheden uzak, somut olarak tespit edilmesinin anılan vergiden davacının müteselsil olarak sorumlu tutulup tutulmayacağının belirlenmesinde arz ettiği önem gözönüne alındığında, ödeme emrine karşı açılan işbu davada, davacının iddialarının 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 58. maddesi kapsamında borcum yoktur iddiası kabul edilerek bu çerçevede incelenmesi suretiyle karar verilmesi gerekmektedir. Bu nedenle temyiz isteminin kabul edilerek kararın bozulması gerektiği oyu ile Dairemiz kararına katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY :
6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un “Kanundaki terimler” başlıklı 3. maddesinde, tahsil edilemeyen amme alacağı teriminin, amme borçlusunun bu Kanun hükümlerine göre yapılan mal varlığı araştırması sonucunda haczi kabil herhangi bir mal varlığının bulunmaması, haczedilen mal varlığının satılarak paraya çevrilmesine rağmen satış bedelinin amme alacağını karşılamaması gibi nedenlerle tahsil edilemeyen amme alacaklarını; tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağı teriminin, amme borçlusunun haczedilen mal varlığına bu Kanun hükümlerine göre biçilen değerlerin amme alacağını karşılayamayacağının veya hakkında iflas kararı verilen amme borçlusundan aranılan amme alacağının iflas masasından tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması gibi nedenlerle tahsil dairelerince yürütülen takip muamelelerinin herhangi bir aşamasında amme borçlusundan tahsil edilemeyeceği ortaya çıkan amme alacaklarını ifade ettiği; “Limited şirketlerin amme borçları” başlıklı 35. maddesinde ise , limited şirket ortaklarının, şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olacakları ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulacakları hükme bağlanmıştır.
Yukarıda yer verilen düzenlemelerde; amme borçlusuna ait haczedilen mal varlığının satılarak paraya çevrilmesine karşın, satış bedelinin amme alacağını karşılamaması halinde tahsil edilemeyen amme alacağından; haczedilen mal varlığına 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre biçilen değerlerin amme alacağını karşılayamaması halinde ise, tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından bahsedilmektedir. Dolayısıyla kanun koyucu, şirkete ait borçlar nedeniyle ödevlerini yerine getiremeyen ortakların sorumluluğuna gidilebilmesini; borcun şirket adına usulüne uygun olarak kesinleştirilmesi suretiyle, vergi sorumlusunun varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya mal varlığının olmaması sebebiyle tahsil edilemeyeceği anlaşılan alacağın tespitinden sonra mümkün kılmıştır.
Olayda, şirket tüzel kişiliği adına düzenlenen ihbarnamelere karşı dava açılması nedeniyle ortada kesinleşmiş, asıl amme borçlusundan tahsil edilemeyeceği anlaşılmış bir amme alacağından söz edilemeyeceği gibi, bu durum, davalı idarece tahsil imkansızlığının henüz ortaya konulamadığını da gösterdiğinden, bu aşamada şirket ortağı adına ödeme emri düzenlenmesinde hukuka uyarlık bulunmadığından, temyiz isteminin kabulü ile kararın açıklanan gerekçe ile bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.