Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2020/1924 E.  ,  2023/1781 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/1924
Karar No : 2023/1781

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) : … Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Gazlı yakıtlar ve bunlarla ilgili ürünlerin toptan ticareti faaliyetinde bulunan davacının hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucunda düzenlenen vergi tekniği ve inceleme raporlarıyla, satın alınan dökme/tüplü gazın otogaz olarak satıldığının tespit edildiğinden bahisle, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, 2016 yılının Aralık ayının (1.) dönemine ilişkin re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dosyaya sunulan inceleme raporlarında yer alan, özel tüketim vergisi yönünden beyanname vermeyen davacı şirketin alışlarını yasal defterlerine kaydettiği, düşük özel tüketim vergili olarak alınan tüplü/dökme LPG’nin yüksek vergili otogaz LPG olarak satılması sonucunda ortaya çıkan farkın beyan edilmediği, 65 Ton (115m3) depolama tankının bulunduğu, söz konusu miktar üzerinde bir stoklama yapılmasının imkansız olduğu, ancak bahsi geçen dönemde alınan LPG miktarının bunun üstünde olduğu, faaliyet konusu çimento, alçı, harç, kireç, mozaik, ve inşaat malzemeleri toptan ticareti olan ofis takımından başka herhangi bir emtiası bulunmayan … Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne 2.260.120 kg tüplü/dökme LPG satışı yapılmasının mümkün olmadığı yolundaki tespitlerin değerlendirilmesi sonucunda dava konusu bir kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık görülmediği; LPG alım-satımı yaptığı firmaların büyük bir kısmının faal olduğu, davacı şirketin gerçek alış ve satışlarının bulunduğu, ayrıca matrah farkının şirketin yasal defter ve belgeleri üzerinden kaydi envanter yöntemi ile tespit edildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, olayda, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 344. maddesinin atıfta bulunduğu 359. maddede yer alan koşulların gerçekleşmediği sonucuna ulaşıldığından vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmının kaldırılmasının icap ettiği; öte yandan, tekerrüre esas alınan vergi ziyaı cezalarına ilişkin fiillerin 2015 yılında işlendiği ve söz konusu cezaların 13/04/2016 tarihinde uzlaşılarak kesinleştiğinin anlaşılması karşısında, olayda, tekerrür uygulanmasına ilişkin şartların oluşmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle bir kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergileri yönünden davanın reddine, vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısımlarının ise iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurularına konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, işlemin hukuka aykırı olduğu; davalı idarece, davacı şirketin muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenlediği tespit edildiğinden üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, olayda tekerrür uygulanmasına ilişkin şartların oluştuğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davalı idarece, savunma verilmemiş; davacı tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz başvurusunda harç ve posta gideri eksikliği bulunduğundan, söz konusu eksikliğin yasal süre içerisinde giderilmemesi halinde temyiz isteminden vazgeçilmiş sayılacağı hususu bildirilmesine rağmen gereği yerine getirilmediğinden, kararın redde ilişkin hüküm fıkrasının temyiz edilmemiş sayılmasına karar verilmesi; yapılan incelemede muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenlemek suretiyle özel tüketim vergisi ziyaına sebebiyet verildiği ortaya konulduğundan, 213 sayılı Kanun’un 344. maddesinin 2. fıkrası uyarınca üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesinin hukuka uygun olduğundan, kararın, cezanın bir katını aşan kısmının iptaline ilişkin hüküm fıkrasının bozulması, tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan kısmının iptaline dair hüküm fıkrasının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 48. maddesinin 6. fıkrasında, temyiz dilekçesi verilirken gerekli harç ve giderlerin tamamının ödenmemiş olması halinde kararı veren merci tarafından verilecek yedi günlük süre içerisinde tamamlanması, aksi halde temyizden vazgeçilmiş sayılacağı hususunun temyiz edene yazılı olarak bildirileceği, verilen süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, ilgili mercinin, kararın temyiz edilmemiş sayılmasına karar vereceği, bu karara karşı, tebliğ tarihini izleyen günden itibaren yedi gün içinde temyiz yoluna başvurulabileceği; 7. fıkrasında temyiz dilekçesi verilirken gerekli harç ve giderlerin ödenmemiş olduğu, dilekçenin 3. madde esaslarına göre düzenlenmediği, temyizin kanuni süre içinde yapılmadığı veya kesin bir karar hakkında olduğunun anlaşıldığı hâllerde, 2. ve 6. fıkralarda sözü edilen kararların, dosyanın gönderildiği Danıştayın ilgili dairesi ve kurulunca, kesin olarak verileceği belirtilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 341. maddesinde, vergi ziyaının, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade ettiği belirtilmiş; 344. maddesinin 1. fıkrasında, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesilmesi öngörülmüş; 2. fıkrasında, vergi ziyaına 359. maddedeki fiillerle yol açılması halinde cezanın, üç kat olarak uygulanması gerektiği kurala bağlanmış; 359. maddesinde ise, defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar kaçakçılık fiilerini işlemiş olacakları, gerçek bir muamele veya duruma dayanmakla birlikte bu muamele veya durumu mahiyet veya miktar itibariyle gerçeğe aykırı şekilde yansıtan belgenin ise, muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge olduğu açıklanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı tarafından temyize cevap dilekçesinde aleyhlerine olan hüküm fıkrasına karşı temyiz isteminde bulunulmakla birlikte, bölge idare mahkemesince eksik olan başvuru harcı ile posta giderinin tamamlatılması amacıyla yapılan tebligatta, eksikliğin yasal süre içerisinde giderilmesi gerektiği, aksi halinde temyiz isteminden vazgeçilmiş sayılacağı hususu bildirilmesine rağmen başvuru harç ve posta giderinin yatırılmadığının anlaşılması karşısında, kararın redde ilişkin hüküm fıkrasının temyiz edilmemiş sayılmasına karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Davalı idarenin temyiz istemine gelince;
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan bölge idare mahkemesi kararının, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmına ilişkin hüküm fıkrası aynı gerekçe ve nedenlerle uygun görülmüş olup, davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, anılan hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmamıştır.
Diğer taraftan, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 344. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, vergi kaybına yol açan eylemin, 359. maddede sayılan eylemlerden olması halinde vergi ziyaı cezasının üç kat olarak kesileceği belirtilmiş, 359. maddede, muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleme fiili kaçakçılık suçu olarak sayılmış, gerçek bir muamele veya duruma dayanmakla birlikte bu muamele veya durumu mahiyet veya miktar itibariyle gerçeğe aykırı şekilde yansıtan belge muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge olarak tanımlanmıştır. Buna göre, davacı şirket tarafından satın alınan dökme/tüplü gazın otogaz olarak satılmasına rağmen, bu durumun gizlenmesi ve özel tüketim vergisinin ziyaa uğratılması amacıyla satışlarının dökme/tüplü gaz olarak faturalandırıldığı tespit edildiğinden, gerçeğe aykırı bir şekilde muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenlendiği anlaşılan davacı adına vergi ziyaı cezasının üç kat kesilmesi yerinde olup, temyize konu kararın, vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmının iptaline ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen de reddine,
2…. Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmının iptaline ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA,
3. Kararın, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının ise ONANMASINA,
4. Kararın redde ilişkin hüküm fıkrasının TEMYİZ EDİLMEMİŞ SAYILMASINA,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
6. 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 28/03/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan bölge idare mahkemesi kararının iptale ilişkin hüküm fıkrası aynı gerekçe ve nedenlerle uygun görülmüş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar sözü geçen hüküm fıkrasının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ve temyize konu kararın anılan kısmının onanması gerektiği oyu ile, karara katılmıyorum.