Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2020/1766 E.  ,  2023/796 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/1766
Karar No : 2023/796

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) : … Kozmetik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

2- (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Davacı adına, yurt dışından getirilen “parfüm” cinsi eşyanın kaçak olarak yurda sokulduğundan bahisle takdir komisyonu kararına istinaden 2017 yılının Temmuz dönemi için 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayda, Katar’dan Türkiye’ye getirilen ve kaçak yollarla yurda sokulan parfümlerin davacıya ait depoda ele geçirilmesi üzerine, İstanbul Gümrük Muhafaza Kaçakçılık ve İstihbarat Müdürlüğü tarafından davacının bağlı olduğu Güneşli Vergi Dairesi Müdürlüğü’ne gönderilen … tarih ve …sayılı yazıda, davacı şirket adına verilen özet beyan muhteviyatı parfümlerin yurda kaçak olarak sokulduğu ve gümrüklenmiş değerinin 4.246.554,50 TL olarak hesaplandığı, bu itibarla, söz konusu eşyalarla ilgili özel tüketim vergisi yönünden işlem yapılması gerektiğinin bildirildiği, takdir komisyonunca sözü edilen yazıda belirtilen tutarın özel tüketim vergisi matrahı olarak takdir edilmesi üzerine cezalı tarhiyat yapılmışsa da, yurt dışında üretilmiş olan parfümlere ilişkin özel tüketim vergisinin, ithalde alınan gümrük vergileri kapsamında gümrük idaresince takibi gerekirken, dahilde alınan vergiler kapsamında vergi dairesince takibinde ve bu suretle yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, özel etiketi ve işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malları bulunduranların sorumluluğunun, bu malların bandrolsüz olarak teslim veya ithal etmiş olmalarından değil, bu malları bulundurmalarından kaynaklandığı, dolayısıyla, Kanun’un söz konusu maddesinin, vergiyi doğuran olayın bu malların teslimi veya ithalatı, mükellefinin de malların imalatçı veya ithalatçısı olduğu yönündeki genel düzenlemeden farklı, özel bir düzenleme mahiyetinde olduğunun anlaşıldığı, bu itibarla, Maliye İdaresi’nin beyan dışı bırakılan özel tüketim vergisinin tarhı konusunda yetkili olduğu, nitekim ilgili maddede yer alan “vergi ziyaı cezalı” ibaresinin de yasa koyucunun bu yöndeki iradesini ortaya koyduğu, olayda, yurda kaçak yollarla getirilen eşyaların kullandığı depoda bulunduğu da sabit olduğundan, davacı adına re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı; tekerrürü gerektiren sebepler somut olarak gösterilmediğinden vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artılan kısmında ise hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle istinaf isteminin kısmen reddine, kısmen de kabulü ile re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine karar verilmiştir

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ele geçirilen parfümlerin özel etiket veya işaret kullanılma zorunluluğu getirilen eşyalardan olmadığı, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrasının (III) sayılı listede yer alan eşyalarla ilgili olduğu; parfüm cinsi eşyaların (IV) sayılı listede yer aldığı, takdir komisyonunca matrah tespitinin usulüne uygun yapılmadığı; davalı idarece, tekerrüre esas alınan cezanın belli olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davalı idarece, savunma verilmemiş; davacı tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Kaçak yollardan yurda getirilen ve davacı şirket tarafından kullanılan depoda ele geçirilen “parfüm” cinsi eşyaların (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan ve kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olmadığı, anılan eşyaların (IV) sayılı listede yer aldığı, bu itibarla Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesince 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası kapsamında bir değerlendirme yapılarak, maddi ve hukuki durumun yanlış nitelendirilmesi suretiyle verilen temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı adına, yurt dışından getirilen “parfüm” cinsi eşyanın kaçak olarak yurda sokulduğundan bahisle takdir komisyonu kararına istinaden 2017 yılının Temmuz dönemi için 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesine 11/04/2013 tarih ve 28615 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6455 sayılı Kanun’un 33. maddesi ile eklenen 5. fıkra ile 213 sayılı Kanun’un mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanun’a ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre re’sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı düzenlemesi getirilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda değinilen düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden; 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrasında; (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanun’un genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve “müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması” başlığıyla “bulundurma” fiili vergiyi doğuran olay, “bulunduranlar” da vergi mükellefi olarak kabul edilerek bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği kuralı öngörülmüştür. Anılan fıkrada, özel tüketim vergisi tahakkuku için “bulundurma” fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin de, (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan ve kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması gerekmektedir. Belirtilen bu koşulların birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda vergi dairesi müdürlüğü tarafından re’sen vergi tarhı ile vergi ziyaı cezası uygulanabilecektir.
Dosyanın incelenmesinden; kaçak yollardan yurda getirilen ve davacı şirket tarafından kullanılan depoda ele geçirilen “parfüm” cinsi eşyaların (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan ve kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olmadığı, anılan eşyaların (IV) sayılı listede yer aldığı, bu itibarla söz konusu eşyalar bakımından işlem tesis etmeye yetkili idarenin gümrük müdürlüğü olduğu hususu gözetilmeksizin Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesince 4760 sayılı Kanun’un 13. maddesinin 5. fıkrası kapsamında değerlendirme yapılarak, maddi ve hukuki durumun yanlış nitelendirilmesi suretiyle karar verildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, yukarıda belirtilen hususlar göz önünde bulundurularak, yapılacak inceleme ve değerlendirmeyle varılacak sonuca göre karar verilmek üzere temyize konu vergi dava dairesi kararının bozulması gerekmiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz istemlerinin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine 20/02/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.