Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2019/4071 E.  ,  2023/1573 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/4071
Karar No : 2023/1573

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Daresi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Davacı adına, kaçak sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca takdir komisyonu kararına istinaden 2017 yılının Nisan dönemine ilişkin olarak re’sen tarh edilen özel tüketim ve katma değer vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu cezalı tarhiyatların dayanağını oluşturan takdir komisyonu kararlarında her ne kadar, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumunun düzenlediği yazı ve eki ekspertiz raporu done olarak alınmışsa da, vergi idaresince herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmadığından, eksik incelemeye dayalı olarak alınan komisyon kararına dayanılarak yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Dosyasının incelenmesinden; davacının içinde bulunduğu araçta yapılan aramada ele geçirilen 13.090 paket sigara cinsi eşyaya ilişkin davacının ikametgah adresine göre yetkili olan davalı vergi idaresince tarhiyat yapıldığı, davacının, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu uyarınca … Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılamasındaki ikrarı da dikkate alınarak … tarih ve E:…; K:… sayılı dosyada mahkumiyetine karar verildiği, bulunan sigara cinsi eşya için Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından belirlenen emsal değerler üzerinden ödenmesi gereken vergi tutarının belirlenmesi sonrası müteselsil sorumlu sıfatıyla davacı adına vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen özel tüketim ve katma değer vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasından sonra davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Olayın Gürpınar İlçesinde meydana geldiği, … Vergi Mahkemelerinin yetkisiz olduğu, ceza yargılamasının kesinleşmediği, istinaf kararına değil mahkeme kararına itibar edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinin iptaline dair hüküm fıkrasına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin hüküm fıkrasında hukuka aykırılık bulunmadığından bu kısım yönünden temyiz isteminin reddi; vergi ziya cezalı katma değer vergisi yönünden davanın kabulüne ilişkin hüküm fıkrasına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin hüküm fıkrasında hukuki isabet bulunmadığından temyiz isteminin bu yönden kabul edilerek anılan kısmın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü ve Yedinci Dairelerince, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’na 3619 sayılı Kanun’la eklenen Ek 1. madde hükmü uyarınca birlikte yapılan toplantıda Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Kolluk kuvvetleri tarafından; 30/04/2017 günü saat 01:00 sıralarında yan yana park etmiş … ve … plakalı araçlara yaklaşıldığında yanlarına gelen ve polis kimlik kartını gösteren kişi ile araç ön yolcu koltuğundan inen polis kimlik kartını gösteren davacıdan şüphenilmesi üzerine, … plakalı araçta yapılan incelemede toplam 13.090 paket kaçak sigara bulunmuş, … plakalı araçla ilgilerinin olup olmadığı sorulduğunda Hakkari’den birlikte geldikleri ve gözcülük yaptıklarının ifade edilmesi üzerine düzenlenen tutanak, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumununa gönderilmiş, anılan kurumca hazırlanan değerlendirme raporu done alınarak takdir komisyonunca re’sen tarh edilen vergilerin iptali istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde; katma değer vergisinin konusunu teşkil eden işlemler, ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetler, her türlü mal ve hizmet ithalatı, diğer faaliyetlerden doğan teslim ve hizmetler olarak sayılmış, 2. maddesinde; teslimin, bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce, alıcıya veya adına hareket edenlere devredilmesi olduğu, bir malın alıcı veya onun adına hareket edenlerin gösterdiği yere veya kişilere tevdiinin teslim hükmünde olduğu, malın alıcıya veya onun adına hareket edenlere gönderilmesi halinde, malın nakliyesinin başlatılması veya nakliyeci veya sürücüye tevdi edilmesinin de mal teslimi olduğu, 3. maddesinde; vergiye tabi malların her ne suretle olursa olsun, vergiye tabi işlemler dışındaki amaçlarla işletmeden çekilmesi, vergiye tabi malların işletme personeline ücret, prim, ikramiye, hediye, teberru gibi namlarla verilmesi, vergiye tabi malların, üretilip teslimi vergiden istisna edilmiş olan mallar için her ne suretle olursa olsun kullanılması veya sarfı, mülkiyeti muhafaza kaydıyla yapılan satışlarda zilyedliğin devrinin teslim hükmünde olduğu, “Vergi Sorumlusu” başlıklı 9. maddesinin 1. bendinde; mükellefin Türkiye içinde ikametgahının, işyerinin, kanuni merkezi ve iş merkezinin bulunmaması hallerinde ve gerekli görülen diğer hallerde Maliye Bakanlığının, vergi alacağının emniyet altına alınması amacıyla, vergiye tabi işlemlere taraf olanları verginin ödenmesinden sorumlu tutabileceği, aynı maddenin 2. bendinde; fiili ya da kaydi envanter sırasında belgesiz mal bulundurulduğu veya belgesiz hizmet satın alındığının tespiti halinde, bu alışlar nedeniyle ziyaa uğratılan katma değer vergisinin, belgesiz mal bulunduran veya hizmet satın alan mükelleften aranacağı, belgesiz mal bulundurdukları veya hizmet satın aldıkları tespit edilen mükelleflere, bu mal ve hizmetlere ait alış belgelerinin ibrazı için tespit tarihinden itibaren 10 günlük bir süre verileceği, bu süre içinde alış belgelerinin ibraz edilememesi halinde, belgesi ibraz edilemeyen mal ve hizmetlerin tespit tarihindeki emsal bedeli üzerinden hesaplanan katma değer vergisinin, alışlarını belgeleyemeyen mükellef adına re’sen tarh edileceği, bu tarhiyata vergi ziyaı cezasının uygulanacağı, ancak belgesiz alınan mal ve hizmetleri satanlara, bu satışlarla ilgili olarak, vergi inceleme raporuna dayanılarak katma değer vergisi tarhiyatı yapıldığı takdirde, ziyaa uğratılan vergi ve buna ilişkin cezanın ayrıca alıcılardan aranmayacağı, 10. maddesinin (a) bendinde; vergiyi doğuran olayın, mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde, malın teslimi veya hizmetin yapılması, aynı maddenin (ı) bendinde; ithalatta, Gümrük Kanunu’na göre gümrük vergisi ödeme mükellefiyetinin başlaması, gümrük vergisine tabi olmayan işlemlerde ise gümrük beyannamesinin tescili anında meydana geldiği hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan mahkeme kararının, dava konusu vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisine isabet eden kısmı yönünden davanın kabulüne ilişkin hüküm fıkrasına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile bu kısım yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrası aynı gerekçe ve nedenlerle Müşterek Kurulca da uygun görülmüş olup, davacı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar sözü geçen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmamıştır.
Dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine isabet eden kısmına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemine gelince;
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 9. maddesi uyarınca fiili ya da kaydi envanter sırasında belgesiz mal bulundurulduğunun veya belgesiz hizmet satın alındığının tespiti halinde, söz konusu alışlar nedeniyle ziyaa uğratılan katma değer vergisinin belgesiz mal bulunduran veya hizmet satın alan mükelleften aranacağı kuralının uygulanması, 3065 sayılı Kanun’da, açıkça mükellef ifadesinin kullanılması karşısında belgesiz mal bulunduran veya hizmet satın alan kişinin gelir ya da katma değer vergisi açısından bir mükellefiyetinin olması durumunda mümkün olup, fiili ya da kaydi envanterin ancak daha önceden bir gelir ya da katma değer vergisi mükellefi nezdinde yapılabileceği açıktır.
Öte yandan, 3065 sayılı Kanun’da, mükellef olmamakla birlikte belgesiz mal bulundurduğu tespit edilenler adına tarhiyat yapılmasına ilişkin 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrasında yer alan hükme benzer bir düzenlemeye katma değer vergisi açısından yer verilmemiştir.
Bu durumda, daha önceden katma değer vergisi mükellefi olmayan, bu nedenle hakkında fiili ya da kaydi envanter yapılması mümkün bulunmayan davacı adına tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi yönünden davanın reddi yolundaki hüküm fıkrasında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen de reddine
2. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, dava konusu özel tüketim vergisi ile bu vergi üzerinden hesaplanan vergi ziyaı cezasına isabet eden kısmına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Kararın, vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine ilişkin hüküm fıkrasının ise BOZULMASINA,
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
5. Yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 20/03/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz başvurusu, davacı adına, kaçak sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca takdir komisyonu kararına istinaden 2017 yılının Nisan dönemine ilişkin olarak re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim ve katma değer vergilerini iptal eden mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair kararın bozulması istemine ilişkindir.
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrasında; (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, “müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması” başlığıyla “bulundurma” fiili vergiyi doğuran olay, “bulunduranlar” da vergi mükellefi olarak kabul edilmiş, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun, 9. maddesinde de belirtilen şartların oluşması halinde re’sen vergi tarh edileceği ve bu tarhiyata vergi ziyaı cezasının uygulanacağı düzenlenmiş, 10. maddesinde de vergiyi doğuran olaylar sayılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacının, … Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılamasındaki ikrarı ile kolluk güçleri tarafından gerçekleştirilen operasyonlarda, ele geçirilen bandrolsüz sigaraların, davacıya ait olduğunun ortaya konulduğu anlaşılmakla tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, temyize konu kararın vergi ziya cezalı katma değer vergisi yönünden de onanması gerektiği oyuyla bozma kararına katılmıyorum.