Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2019/3993 E.  ,  2023/1651 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/3993
Karar No : 2023/1651

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Malmüdürlüğü …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Davacı adına, kaçak sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, takdir komisyonu kararına istinaden 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 9. maddesinin 2. fıkrası uyarınca 2015 yılının Ağustos dönemi için re’sen tarh edilen özel tüketim ve katma değer vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı tarafından süresinden sonra verilen savunmaya cevap dilekçesi ile duruşma talep edilmesi mümkün olmadığından, duruşma yapılmayarak işin esasına geçildiği, dosyanın incelenmesinden, 12/04/2015 tarihinde Yüksekova İlçe Jandarma Komutanlığı sorumluluk bölgesinde bulunan Bozyamaç-Bembo Gediği bölgesinden … Köyü istikametine kaçak eşya sevkiyatı yapılacağı bilgisi üzerine yapılan operasyonda 27.000 paket …, 60.500 paket …, 35.000 paket … 2005, 20.000 paket … ve 15.000 paket … marka üzerinde TAPDK bandrolü bulunmayan, özel etiketi veya işareti olmayan, yurt içi ve yurt dışı menşeli tütün mamülünün ele geçirildiği, durumun çok sayıda jandarma mensubunca birlikte imzalanan 12/04/2015 tarihli tutanak ile kayıt altına alındığı, ele geçirilen sigaralar nedeniyle, her bir sigara için asgari maktu vergi tutarı üzerinden hesaplanan özel tüketim vergisinin ve tespit tarihindeki özel tüketim vergisi dahil emsal bedel nazara alınarak hesaplanan katma değer vergisinin davacının bulunduran sıfatı taşıdığından bahisle adına tarh edildiği, yurt dışı menşeli olup gümrük idaresince tarh ve takip edilmesi gereken vergi ve cezalarla ilgili olarak işlem tesis etme yetkisi bulunmayan Maliye İdaresi bünyesinde teşkilatlanan davalı idarece, yapılan dava konusu vergi zıyaı cezalı özel tüketim vergisi ve katma değer vergisi tarhiyatlarında yetki yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı; yurt içi menşeli sigaralar bakımından davacı adına yapılan cezalı tarhiyatın müteselsil sorumluluktan kaynaklandığı, imalatçı şirketin mükellef olması nedeniyle asıl borçlu olan Mersin ilinde yerleşik … Sigara ve Tütüncülük Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin bağlı olduğu vergi dairesinin yetkili olduğu dolayısıyla davalı idarenin mükellefi olmadığı, bu nedenle, cezalı tarhiyatın yerli sigaralara ilişkin kısmında da yetki yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Tarhiyatın kaçak sigaraların teslimi veya ithalatı dolayısıyla değil, özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulmasından yapıldığı, gümrük idaresinin, gümrük ve kaçakçılıkla mücadele mevzuatı kapsamıda gümrük kaçağı mallarla ilgili olarak işlem yapma yetkisinin, özel tüketim vergisi mevzuatını da kapsayacak şekilde genişletilmesinin mümkün olmadığı, yetkili idare olan vergi dairesi müdürlüğünce tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 257. maddesi ile getirilen düzenlemeler çerçevesinde yapılacak tarhiyatta ve ceza kesme işleminde vergi dairesi müdürlüğünün yetkili olduğu anlaşıldığından, “yurt dışı” ve “yurt içi” sigara ayrımı yapılarak re’sen tarh edilen özel tüketim ve katma değer vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezalarını iptal eden mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci ve Dokuzuncu Dairelerince, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’na 3619 sayılı Kanun’la eklenen Ek 1. madde hükmü uyarınca birlikte yapılan toplantıda, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
06/06/2008 tarihli ve 26898 sayılı Mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/07/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 19. maddesi ile Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesine eklenen 4. fıkra ile, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malları bulundurduğu tespit edilen işyeri sahibi adına, tespit tarihindeki malların emsal bedeli veya miktarı üzerinden re’sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, tarh edilen bu verginin, asgari maktu vergi tutarına göre hesaplanacak vergiden az olamayacağı, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı; yine anılan Kanun’un 13. maddesine 11/04/2013 tarihli ve 28615 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6455 sayılı Kanun’un 33. maddesi ile eklenen 5. fıkra ile de, 213 sayılı Kanun’un mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre re’sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı düzenlemesi getirilmiştir. Madde gerekçesinde; akaryakıt, alkollü içecekler ve tütün mamulleri ve benzeri mallarla ilgili kaçakçılıkla mücadelede etkinliği arttırmak amacıyla “işyeri sahibi adına” kavramının “bulundurduğu tespit edilen” olarak değiştirildiği, ayrıca, ithal edilen ve yurt içinde üretilen ürünlerle ilgili olarak bandrolsüz ürün tespitlerinde, söz konusu ürünleri bulunduran, üreten veya ithal edenlerin de cezalı tarhiyattan müteselsilen sorumlu tutulmalarının öngörüldüğü belirtilmiştir.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun, 4008 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile değişik 9. maddesinin 2. fıkrası, fiili ya da kaydi envanter sırasında belgesiz mal bulundurulduğu veya belgesiz hizmet satın alındığının tespiti halinde, bu alışlar nedeniyle ziyaa uğratılan katma değer vergisinin, belgesiz mal bulunduran veya hizmet satın alan mükelleften aranacağını, belgesiz mal bulundurdukları veya hizmet satın aldıkları tespit edilen mükelleflere, bu mal ve hizmetlere ait alış belgelerinin ibrazı için tespit tarihinden itibaren 10 günlük bir süre verileceği, bu süre içinde alış belgelerinin ibraz edilememesi halinde, belgesi ibraz edilemeyen mal ve hizmetlerin tespit tarihindeki emsal bedeli üzerinden hesaplanan katma değer vergisinin, alışlarını belgeleyemeyen mükellef adına re’sen tarhedileceği ve bu tarhiyata vergi ziyaı cezası uygulanacağı, ancak belgesiz alınan mal ve hizmetleri satanlara, bu satışlarla ilgili olarak, vergi inceleme raporuna dayanılarak katma değer vergisi tarhiyatı yapıldığı takdirde, ziyaa uğratılan vergi ve buna ilişkin cezanın ayrıca alıcılardan aranmayacağı düzenlemelerini içermektedir.
Aynı Kanun’un “Vergiyi doğuran olayın meydana gelmesi” başlıklı 10. maddesinin (a) bendinde, mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde, malın teslimi veya hizmetin yapılması; (b) bendinde de, malın tesliminden veya hizmetin yapılmasından önce fatura veya benzeri belgelerin verilmesi hallerinde, bu belgelerde gösterilen miktarla sınırlı olmak üzere fatura veya benzeri belgelerin düzenlenmesi; (c) bendinde ise, kısım kısım mal teslimi veya hizmet yapılması mutad olan veya bu hususlarda mutabık kalınan hallerde, her bir kısmın teslimi veya bir kısım hizmetin yapılması anında vergiyi doğuran olayın meydana geleceği hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Olayda, vergi mahkemesince, bandrolsüz ve kaçak olduğu tespit edilen mallardan alınan numuneler üzerinde yapılan inceleme sonucunda TAPDK tarafından düzenlenen değerlendirme raporunda belirtilen “yurt içi” “yurt dışı” ayrımına göre, yetkili idarenin ve yetkili vergi dairesinin belirlenmesi gerektiği, yukarıda metni verilen 4760 sayılı Kanun’un 13. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen miktarın altında özel etiketi ve işareti olmayan tütün mamülleri ve içkinin bulundurulması durumunda, el konulan “yurt içi” sigara ve içkiyi bulunduran kişi bakımından imalatçının müteselsilen sorumluluğuna gidildiği için imalatçının katma değer vergisi bakımından bağlı olduğu yer vergi dairesinin; “yurt dışı” sigara ve içkiyi bulunduran kişi bakımından da, tarhiyat konusunda gümrük idaresinin yetkili olduğunun kabulü suretiyle hüküm tesis edilmiş ise de, özel etiketi ve işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malları bulundurduğu tespit edilenler için, malın yurt içinde imal edilip edilmediği veya yurt dışından kaçak olarak yurda getirilip getirilmediğinin tespitine dair ayrıca bir koşul öngörülmediği gibi, anılan fıkrada bu malları bulunduranlar ile ithal ve imal edenlerden herhangi biri adına, Kanun’un 11. maddesindeki esaslara göre re’sen özel tüketim vergisi tarh edileceğinin belirtilmesi suretiyle söz konusu maddenin uygulamasında vergi dairesi yetkili kılınmıştır.
Öte yandan, 213 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle; vergi dairelerinin yetki alanı ile vergi türleri, meslek ve iş grupları itibariyle mükelleflerin bağlı olacakları vergi dairesini belirleme konusunda verilen yetkiye uygun olarak çıkarılan Genel Tebliğlerle, 4760 sayılı Kanun’un 13. maddesinin 5. fıkrasında belirtilen koşulların varlığı durumunda tarhiyat işlemlerinin, bulunduran kişi ya da kişiler adına bulunduranın ikametgahının bulunduğu yer vergi dairesince tesis edilmesi hususunda yetki verildiği saptandığından davaya konu işlemleri tesis eden idarenin yetkisi yönünden hukuka aykırılık bulunmamakta olup, mahkeme kararının, yurt içi menşeli sigaralar bakımından imalatçının bağlı olduğu yer vergi dairesince işlem tesis edilmesi gerektiği gerekçesiyle verilen hüküm fıkrasında da hukuka uyarlık bulunmamıştır.
Bu durumda, davacı adına re’sen tarh edilen özel tüketim ve katma değer vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle açılan işbu davada, 4760 sayılı Kanun’un 13. maddesinin 5. fıkrasında belirlenen şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda yapılacak değerlendirme sonucuna göre yeniden karar verilmek üzere temyize konu kararın bozulması gerekmiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2. .. Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 21/03/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.