Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2019/3096 E.  ,  2023/1639 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/3096
Karar No : 2023/1639

TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Vergi Dairesi Müdürlüğü

KARŞI TARAF (DAVACI): …
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava Konusu İstem: Davacı adına, bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası ile 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 9. maddesinin 2. fıkrası uyarınca takdir komisyonu kararlarına dayanılarak 2016 yılının Ağustos dönemine ilişkin olarak re’sen tarh edilen özel tüketim ve katma değer vergilerinin iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 4760 sayılı Kanun’a ekli (III) sayılı listedeki malları imal, inşa veya ithal eden ve bu malların müzayede yoluyla satışını gerçekleştiren vergi yükümlüleri bakımından özel tüketim vergisinin doğduğu, verginin konusuna giren malların Türkiye Cumhuriyeti Gümrük Bölgesine girişini ifade eden ithalatta vergiyi doğuran olayın, 4458 sayılı Gümrük Kanunu’na göre gümrük yükümlülüğünün doğduğu anda, ithalat vergilerine tabi olmayan işlemlerde ise, gümrük beyannamesinin tescili anında meydana geldiği, ithalattan kaynaklanan ve asıl mükellefi ithalatçı olan özel tüketim vergisini tarh ve takip etme yetkisinin gümrük idaresine ait olduğu, davacının ele geçen sigaraların imalatçısı olduğunun ya da imalatçıdan satın aldığının kabulü mümkün olmadığından gümrük kaçağı sigaraları yasa dışı yollardan ithal ettiğinin kabulünün gerektiği, bu durumda da, 4760 sayılı Kanun’un 16. maddesi hükmü uyarınca doğan bu vergiyi tarh etme, vergiye bağlı ceza kesme ve amme alacaklarını takip etme yetkisinin gümrük idaresine ait olduğu ve 4760 sayılı Kanun’un 13. maddesinin 5. fıkrasında belirtilen tarhiyata vergi ziyaı cezasının da kesileceği yönündeki düzenlemenin Maliye Bakanlığı’na yetki vermeyeceği; öte yandan anılan fıkrayı madde hükmüne ekleyen 6455 sayılı Kanun’un gerekçesinde de Maliye İdaresi’nin, ithalattan kaynaklanan özel tüketim vergisi bakımından müteselsil sorumlular hakkında işlem tesis etmeye yetkili olduğu yönünde bir açıklamanın bulunmadığı anlaşıldığından, ithalattan kaynaklanan ve Gümrük İdaresince tarh ve takip edilmesi gereken vergi ve cezalarla ilgili olarak işlem tesis etme yetkisi bulunmayan Maliye İdaresi bünyesinde teşkilatlanan davalı idarece tesis edilen dava konusu işlemin anılan kısmının yetki yönünden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : 4760 sayılı Kanun’un 13. maddesinin 5. fıkrasında, 213 sayılı Kanun’un mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına re’sen özel tüketim vergisi tarh edileceğinin düzenlendiği, olayda kolluk kuvvetlerince yapılan aramada ele geçirilen sigaraların davacıya ait olduğunun tespit edildiği, yetki yönünden hukuka aykırılığın olmadığı, gümrük idaresinin vergilendirme yetkisi bulunmadığından mahkeme kararının uygulanmasının imkansız olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 257. maddesi ile getirilen düzenlemeler çerçevesinde yapılacak tarhiyatta ve ceza kesme işleminde Maliye Bakanlığının yetkili olduğu anlaşıldığından, gümrük idaresi yetkili görülerek, vergi dairesi müdürlüğü tarafından re’sen tarh edilen vergileri iptal eden mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci ve Dokuzuncu Dairelerince, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’na 3619 sayılı Kanunla eklenen Ek 1. madde hükmü uyarınca birlikte yapılan toplantıda Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
06/06/2008 tarihli ve 26898 sayılı Mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/07/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 19. maddesi ile Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesine eklenen 4. fıkra ile, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malları bulundurduğu tespit edilen işyeri sahibi adına, tespit tarihindeki malların emsal bedeli veya miktarı üzerinden re’sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, tarh edilen bu verginin, asgari maktu vergi tutarına göre hesaplanacak vergiden az olamayacağı, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı; yine anılan Kanun’un 13. maddesine 11/04/2013 tarihli ve 28615 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6455 sayılı Kanun’un 33. maddesi ile eklenen 5. fıkra ile de, 213 sayılı Kanun’un mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre re’sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı düzenlemesi getirilmiştir. Madde gerekçesinde; akaryakıt, alkollü içecekler ve tütün mamulleri ve benzeri mallarla ilgili kaçakçılıkla mücadelede etkinliği arttırmak amacıyla “işyeri sahibi adına” kavramının “bulundurduğu tespit edilen” olarak değiştirildiği, ayrıca, ithal edilen ve yurt içinde üretilen ürünlerle ilgili olarak bandrolsüz ürün tespitlerinde, söz konusu ürünleri bulunduran, üreten veya ithal edenlerin de cezalı tarhiyattan müteselsilen sorumlu tutulmalarının öngörüldüğü belirtilmiştir.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun, 9. maddesinin 2. fıkrası, fiili ya da kaydi envanter sırasında belgesiz mal bulundurulduğu veya belgesiz hizmet satın alındığının tespiti halinde, bu alışlar nedeniyle ziyaa uğratılan katma değer vergisinin, belgesiz mal bulunduran veya hizmet satın alan mükelleften aranacağını, belgesiz mal bulundurdukları veya hizmet satın aldıkları tespit edilen mükelleflere, bu mal ve hizmetlere ait alış belgelerinin ibrazı için tespit tarihinden itibaren 10 günlük bir süre verileceği, bu süre içinde alış belgelerinin ibraz edilememesi halinde, belgesi ibraz edilemeyen mal ve hizmetlerin tespit tarihindeki emsal bedeli üzerinden hesaplanan katma değer vergisinin, alışlarını belgeleyemeyen mükellef adına re’sen tarhedileceği ve bu tarhiyata vergi ziyaı cezası uygulanacağı, ancak belgesiz alınan mal ve hizmetleri satanlara, bu satışlarla ilgili olarak, vergi inceleme raporuna dayanılarak katma değer vergisi tarhiyatı yapıldığı takdirde, ziyaa uğratılan vergi ve buna ilişkin cezanın ayrıca alıcılardan aranmayacağı düzenlemelerini içermektedir.
Aynı Kanun’un “Vergiyi doğuran olayın meydana gelmesi” başlıklı 10. maddesinin (a) bendinde, mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde, malın teslimi veya hizmetin yapılması; (b) bendinde de, malın tesliminden veya hizmetin yapılmasından önce fatura veya benzeri belgelerin verilmesi hallerinde, bu belgelerde gösterilen miktarla sınırlı olmak üzere fatura veya benzeri belgelerin düzenlenmesi; (c) bendinde ise, kısım kısım mal teslimi veya hizmet yapılması mutad olan veya bu hususlarda mutabık kalınan hallerde, her bir kısmın teslimi veya bir kısım hizmetin yapılması anında vergiyi doğuran olayın meydana geleceği hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Olayda, temyize konu edilen kararda, bandrolsüz ve kaçak olduğu tespit edilen mallardan alınan numuneler üzerinde yapılan inceleme sonucunda TAPDK tarafından düzenlenen değerlendirme raporuna göre miktarı Kanun’da belirlenen sınırları aşan bandrolsüz sigaralar bakımından, tarhiyat konusunda gümrük idaresinin yetkili olduğunun kabulü suretiyle hüküm tesis edilmiş ise de, yukarıda metni verilen 4760 sayılı Kanun’un 13. maddesinin 5. fıkrasında, özel etiketi ve işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malları bulundurduğu tespit edilenler için, eşyanın yurt içinde imal edilip edilmediği veya yurt dışından kaçak olarak getirilip getirilmediği hallerine ilişkin farklı koşullar öngörülmediği, bu malları bulunduranlar adına, Kanun’un 11. maddesindeki esaslara göre re’sen tarh edilecek özel tüketim vergisine ayrıca vergi ziyaı cezasının kesileceğinin belirtilmesi suretiyle söz konusu maddenin uygulamasında vergi dairesinin yetkili kılındığı anlaşıldığından vergi dairesince işlem tesis edilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu durumda, davacı adına re’sen tarh edilen özel tüketim vergisinin ve kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle açılan işbu davada, 4760 sayılı Kanun’un 13. maddesinin 5. fıkrasında belirlenen şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği; katma değer vergisi yönünden ise, vergiyi doğuran olayın meydana gelip gelmediği ve 3065 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 2. fıkrasının olayda uygulanma olanağının bulunup bulunmadığı hususlarında yapılacak değerlendirme sonucuna göre yeniden karar verilmek üzere temyize konu kararın bozulması gerekmiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 21/03/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.