Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2019/2202 E.  ,  2023/1696 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/2202
Karar No : 2023/1696

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Emniyet Birimlerince yapılan aramada sürücüsü olduğu araçta bandrolsüz sigara bulundurulduğunun tespit edildiğinden bahisle, davacı adına takdir komisyonu kararına istinaden 2015 yılının Kasım dönemi için 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası kapsamında re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 9. maddesinin 2. fıkrası uyarınca re’sen tarh edilen katma değer vergisi ile bir kat tutarında kesilen vergi ziyaı cezaları ve 2016 yılı için 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 4. maddesi uyarınca davacıya belgelerini ibraz etmesi için gerekli olan 10 günlük sürenin tanınmadığı, takdir komisyonunca yeterli inceleme yapılmadığı, TAPDK raporunun tarhiyata esas alındığının belirtilmesine rağmen takdir komisyonu kararında buna ilişkin bir ibareye yer verilmediği, ayrıca, TAPDK raporunun davacıya tebliği edilmemesi nedeniyle savunma hakkının kısıtlandığı sonucuna varıldığından vergi ziyaı cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı; özel usulsüzlük cezalarının ise davalı idarece terkin edildiği anlaşıldığından, davanın bu kısmının konusuz kaldığı gerekçesiyle vergi ziyaı cezalı özel tüketim ve katma değer vergilerinin iptaline, özel usulsüzlük cezaları bakımından ise karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Olayda, emniyet birimlerince yapılan yol kontrolünde kullandığı araçta bandrolsüz sigara taşıdığı tespit edilen davacının söz konusu sigaraların varlığından haberdar olduğunun kendi beyanıyla sabit olduğu, takdir komisyonunca TAPDK raporunda belirlenen tutarlar dikkate alınarak tarhiyat yapıldığının açık olması nedeniyle vergi ziyaı cezalı tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf talebinin kabulü ile mahkeme kararının iptale ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasından sonra vergi ziyaı cezalı tarhiyatlar bakımından davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Bandrolsüz sigaraların kendisine ait olmadığı, vergi mahkemesi kararının hukuka uygun, bölge idare mahkemesi kararının ise gerekçesiz olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dördüncü ve Yedinci Dairelerince, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’na 3619 sayılı Kanun’la eklenen Ek 1. madde hükmü uyarınca birlikte yapılan toplantıda Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı adına, Emniyet Birimlerince yapılan aramada sürücüsü olduğu araçta bandrolsüz sigara bulundurulduğunun tespit edildiğinden bahisle takdir komisyonu kararına istinaden 2015 yılının Kasım dönemi için 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası kapsamında re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 9. maddesinin 2. fıkrası uyarınca re’sen tarh edilen katma değer vergisi ile bir kat tutarında kesilen vergi ziyaı cezaları ve 2016 yılı için 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde; katma değer vergisinin konusunu teşkil eden işlemler, ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetler, her türlü mal ve hizmet ithalatı, diğer faaliyetlerden doğan teslim ve hizmetler olarak sayılmış, 2. maddesinde; teslimin, bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce, alıcıya veya adına hareket edenlere devredilmesi olduğu, bir malın alıcı veya onun adına hareket edenlerin gösterdiği yere veya kişilere tevdiinin teslim hükmünde olduğu, malın alıcıya veya onun adına hareket edenlere gönderilmesi halinde, malın nakliyesinin başlatılması veya nakliyeci veya sürücüye tevdi edilmesinin de mal teslimi olduğu, 3. maddesinde; vergiye tabi malların her ne suretle olursa olsun, vergiye tabi işlemler dışındaki amaçlarla işletmeden çekilmesi, vergiye tabi malların işletme personeline ücret, prim, ikramiye, hediye, teberru gibi namlarla verilmesi, vergiye tabi malların, üretilip teslimi vergiden istisna edilmiş olan mallar için her ne suretle olursa olsun kullanılması veya sarfı, mülkiyeti muhafaza kaydıyla yapılan satışlarda zilyedliğin devrinin teslim hükmünde olduğu, “Vergi Sorumlusu” başlıklı 9. maddesinin 1. bendinde; mükellefin Türkiye içinde ikametgahının, işyerinin, kanuni merkezi ve iş merkezinin bulunmaması hallerinde ve gerekli görülen diğer hallerde Maliye Bakanlığının, vergi alacağının emniyet altına alınması amacıyla, vergiye tabi işlemlere taraf olanları verginin ödenmesinden sorumlu tutabileceği, aynı maddenin 2. bendinde; fiili ya da kaydi envanter sırasında belgesiz mal bulundurulduğu veya belgesiz hizmet satın alındığının tespiti halinde, bu alışlar nedeniyle ziyaa uğratılan katma değer vergisinin, belgesiz mal bulunduran veya hizmet satın alan mükelleften aranacağı, belgesiz mal bulundurdukları veya hizmet satın aldıkları tespit edilen mükelleflere, bu mal ve hizmetlere ait alış belgelerinin ibrazı için tespit tarihinden itibaren 10 günlük bir süre verileceği, bu süre içinde alış belgelerinin ibraz edilememesi halinde, belgesi ibraz edilemeyen mal ve hizmetlerin tespit tarihindeki emsal bedeli üzerinden hesaplanan katma değer vergisinin, alışlarını belgeleyemeyen mükellef adına re’sen tarh edileceği, bu tarhiyata vergi ziyaı cezasının uygulanacağı, ancak belgesiz alınan mal ve hizmetleri satanlara, bu satışlarla ilgili olarak, vergi inceleme raporuna dayanılarak katma değer vergisi tarhiyatı yapıldığı takdirde, ziyaa uğratılan vergi ve buna ilişkin cezanın ayrıca alıcılardan aranmayacağı, 10. maddesinin (a) bendinde; vergiyi doğuran olayın, mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde, malın teslimi veya hizmetin yapılması anında meydana geldiği hükme bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan daire kararının, özel tüketim vergisi ve bu vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmı yönünden davanın reddine dair hüküm fıkrası aynı gerekçe ve nedenlerle Müşterek Kurulca da uygun görülmüş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar sözü geçen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.
Temyiz isteminin, kararın katma değer vergisi ile bu vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik kısmına gelince;
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 9. maddesi uyarınca fiili ya da kaydi envanter sırasında belgesiz mal bulundurulduğunun veya belgesiz hizmet satın alındığının tespiti halinde, söz konusu alışlar nedeniyle ziyaa uğratılan katma değer vergisinin belgesiz mal bulunduran veya hizmet satın alan mükelleften aranacağı kuralının uygulanması, 3065 sayılı Kanun’da, açıkça mükellef ifadesinin kullanılması karşısında belgesiz mal bulunduran veya hizmet satın alan kişinin gelir ya da katma değer vergisi açısından bir mükellefiyetin olması durumunda mümkün olup, fiili ya da kaydi envanterin ancak daha önceden bir gelir ya da katma değer vergisi mükellefi nezdinde yapılabileceği açıktır.
Öte yandan, 3065 sayılı Kanun’da, mükellef olmamakla birlikte belgesiz mal bulundurduğu tespit edilenler adına tarhiyat yapılmasına ilişkin 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrasında yer alan hükme benzer bir düzenlemeye katma değer vergisi açısından yer verilmemiştir.
Bu durumda, temyize konu kararın daha önceden katma değer vergisi mükellefi olmayan, bu nedenle hakkında fiili ya da kaydi envanter yapılması mümkün bulunmayan davacı adına re’sen tarh edilen katma değer vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen de kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, özel tüketim vergisi ile bu vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Kararın, katma değer vergisi ile bu vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının ise BOZULMASINA,
4. Hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL’den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, Mahkemece karara bağlanan harcın mahsubundan sonra, kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere, dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
6. Yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 22/03/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.