Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2019/1785 E. , 2022/5499 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/1785
Karar No : 2022/5499
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Mal Müdürlüğü
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Turizm Taşımacılık Oto Lastik Otomotiv Petrol
Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av…
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına adi ortaklık şeklinde kaçak akaryakıt faaliyetinde bulunarak yasa dışı yollardan gelir elde ettiği ve elde edilen bu gelirin izlenmesini engellemek için paravan şirketler kurduğu yolunda tespitleri içeren vergi tekniği raporu üzerine düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden 2012 yılının Ocak ilâ Aralık dönemleri için re’sen tarh edilen özel tüketim vergileri ve tekerrür hükümleri uygulanarak üç kat kesilen vergi ziyaı cezaları ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının da aralarında yer aldığı adi ortaklık adına dava konusu dönemler için re’sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergileri ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle açılan davada Mahkemelerinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararıyla, müteselsil sorumlu olan ortaklardan herhangi biri adına düzenlenmesi gerekirken adi ortaklık adına ihbarname düzenlenmesinin 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 14. maddesine aykırı olduğu; adi ortaklık hakkında 01/01/2010 tarihi itibariyle re’sen mükellefiyet tesis ettirilmesi nedeniyle eylem tarihinde mükellefiyet kaydı bulunmayan, dolayısıyla defter tasdik ettirmeyen ve belge bastırmayan adi ortaklık adına kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle vergi ve cezaların iptaline karar verilmesi üzerine aynı rapora istinaden davacının da aralarında bulunduğu sekiz ortaktan her biri adına aynı vergi ve cezalara ilişkin ayrı ayrı vergi ceza ihbarnamesi düzenlendiği, idarelerin mahkeme kararlarını uygulama konusunda takdir yetkilerinin bulunmadığı, 4760 sayılı Kanun gereği ihbarnamelerin, davalı idare tarafından takdir yetkisi kullanılarak seçilen müteselsil sorumlu olan ortaklardan herhangi biri adına düzenlenmesi gerektiği halde davalı idare tarafından bahsi geçen mahkeme kararı doğru ve tam bir şekilde uygulanmadan ve Kanun’la kendisine tanınan takdir yetkisi kullanılmadan tüm ortaklar adına ihbarname düzenlenerek hem Kanun’a hem de yargı kararına aykırı olacak şekilde mükerrer vergilendirmeye yol açıldığı; öte yandan, anılan kararda belirtilen iptal hükmünün gerekçesi dikkate alınmadan ortaklardan biri olduğu ileri sürülen davacı adına aynı vergi inceleme raporu uyarınca yeniden özel usulsüzlük cezası kesilmesini gerektiren yeni bir hukuki durum oluşmadığı anlaşıldığından, dayanağı olmayan özel usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu vergi ziyalı özel tüketim vergisi tarhiyatları ile kesilen özel usulsüzlük cezasının iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2…. Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliği ve bir örneğinin de Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 26/12/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 2. maddesinin 2. fıkrasında; idari yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, idari mahkemelerin, yerindelik denetimi yapamayacakları, yürütme görevinin kanunlarda ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyecekleri düzenlenmiştir. Mahkeme kararı ve atıf yapılan kararların idarece uygulanma biçimi eleştiri mahiyetinde olup yerindelik denetimi sınırlarındadır. İdarece doğru uygulanmadığı belirtilen Mahkeme kararı öncelikle usule ilişkin; “adi ortaklık adına tarhiyat yapılamayacağına” olmasına rağmen, esasa da girilmek suretiyle, davacının organizasyon içinde yer almadığı ve özel usulsüzlük cezasının da incelenmesi suretiyle verilen karar olmakla, yargılama usule uygun bulunmamaktadır.
6098 sayılı Borçlar Kanunu’na göre, adi ortaklık tüzel kişiliğe sahip olmadığı için, ortaklar, ortaklık borçlarından birinci dereceden ve kendi malvarlıkları ile borç miktarının tamamından sorumludur. Sorumluluğun oranı ile ilgili olarak anılan Kanun’un 638. maddesinin 3. fıkrasında; ortakların, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa, müteselsilen sorumlu oldukları ifade edilmiştir. Ortaklar, ortaklığın üçüncü kişilere karşı olan borcu nedeniyle malvarlıkları ile sınırsız ve müteselsil olarak sorumludurlar. Bu sözleşmeden değil, doğrudan doğruya kanundan doğan bir sorumluluktur. Bu nedenle alacaklılar, alacağın tamamını ortakların her birinden ayrı ayrı talep edebilecek, bir ortak tarafından ödeme yapılması halinde alacak tüm ortaklar açısından ortadan kalkmakla birlikte, ödemeyi yapan ortağın, diğer ortaklara, ortaklık sözleşmesindeki hükümlere göre rücu etme hakkı saklı kalacaktır.
Dosyanın incelenmesinden, re’sen oluşturulan adi ortaklık adına re’sen yapılan tarhiyat üzerine açılan davada, dava konusu edilen vergi/ceza ihbarnamesinin adi ortaklık adına düzenlenemeyeceği, ortaklardan herhangi biri adına düzenlenecek ihbarname ile verginin tarh edilmesi gerektiği gerekçesiyle verilen iptal kararı üzerine, bu kez, davalı idare tarafından müteselsil sorumluluk esaslarına göre her bir ortak hakkında aynı borç için ayrı ayrı vergi/ceza ihbarnamesi düzenlenerek tebliğ edildiği ve bu ihbarnamelerin her bir ortak tarafından ayrı ayrı dava konusu edilebileceği anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan hususların birlikte değerlendirilmesinden, davalı idarece müteselsil sorumluluğu bulunan her bir ortak için ihbarname düzenlenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Zira, bu sayede her ortağa yargı yoluna başvurma imkanı sağlanmış olmakta ve bu durum yargı yerince her ortağın ortaklıktaki durumunun (kaçak akaryakıt organizasyonu) değerlendirilmesi açısından önem arz etmektedir. Ayrıca, diğer ortaklar açısından doğrudan ödeme emri ile karşılaşma halini ortadan kaldırmaktadır.
Bu durumda, müteselsil sorumluluğun hukuki sonucu gereği tüm ortakların borcun tümünden sorumlu olmaları ve borcun tek ortak tarafından ödenmesi halinde borçtan kurtulmaları halinde mükerrer tahsilattan da söz edilemeyeceğinden davanın esasına ilişkin inceleme yapılmak üzere Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum