Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2019/1783 E.  ,  2020/5314 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/1783
Karar No : 2020/5314

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü) …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Mühendislik Danışmanlık İç Dış Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, … tarih ve … sayılı vergi inceleme raporuna istinaden 2011 yılının Ocak ila Ekim ve Aralık aylarının 1. ve 2., Kasım ayının 2. dönemlerine ilişkin olarak yapılan özel tüketim vergisi tarhiyatlarının ve kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayda, inceleme raporunda, davacının aldığı baz yağların hiçbir üretime tabi tutulmadan, basit bir karışım veya işlem ile kırsal motorin olarak satıldığına ilişkin somut bir tespitin bulunmadığı, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu ile vergi oranı belirlenen yağların, satın alan kişiler tarafından kırsal motorin olmasının tek başına özel tüketim vergisi tarhiyatı yapılmasını gerektirmediği, satılan bu malların daha yüksek tutarda vergiye tabi bir ürün olarak değişime tabi tutulması ve bu amaç ile satılmasının gerektiği, inceleme elemanınca, satın alınan baz yağların basit bir karışım veya işlemle ya da oldukları gibi niteliği değiştirilmeden kırsal motorin olarak satışının yapıldığı kabul edildiği halde alınan yağların niteliğinin kırsal motorin olacak şekilde değiştirildiğine ilişkin hiçbir tespitte bulunulmadığı, ayrıca davacı şirketin 2011 yılında satışlarının %72’ni gerçekleştirdiği … Petrokimya Ürünleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi hakkında karşıt inceleme yapılmakla birlikte anılan şirketin faaliyet konusu dikkate alındığında, kırsal motorin almaya uygun olmadığı, öte yandan satışlarının %28’inin hangi firmalara yapıldığının tespit edilmediği, ancak bu yönde yapılacak inceleme ile alıcıların faaliyet konularından davacı şirketçe satışı yapılan ürünün niteliğinin tespit edilebilmesinin mümkün olabileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, verginin kanuniliği ilkesi gereğince kanunda açıkça vergiye tabi olacağı belirtilmeyen bir mal tesliminin kıyas veya varsayım üzerine vergiye tabi tutulamayacağı belirtilerek somut tespit olmaksızın kırsal motorin satıldığı sonucuna varılması suretiyle tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Olayda, vergi inceleme raporunda, baz yağları “daha yüksek tutarda vergiye tabi bir mal olarak kullanmak veya üçüncü kişilere satmak suretiyle vergi ziyaına sebebiyet verildiği” ileri sürüldüğünden, cezalı tarhiyatın 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 2. fıkrasına dayandırıldığı sonucuna varılarak, anılan raporda davacının baz yağları kırsal motorin olarak “kullandığı” yolunda herhangi bir iddia ve saptamaya yer verilmediği gibi, “imal ettiği kaçak akaryakıtları ne zaman ve kime teslim ettiği tespit edilememektedir” ifadesine yer verilmek suretiyle davacının “satmak” fiilini işlediğinin somut olarak ortaya konulamadığının ikrar edilmiş olması karşısında, davacının, (I) sayılı Listenin (B) Cetvelinde yer alan baz yağı, daha yüksek oranda bir mal olarak kullanmak veya satmak fiilini işlediğinden bahsedilemeyeceğinden 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanun’unun 13. maddesinin 2. fıkrası uyarınca sorumluluğu doğuran olayın gerçekleştiğinden söz etmeye olanak bulunmadığı, dolayısıyla davacı adına yapılan cezalı tarhiyatın bu kısmında kanuna uyarlık bulunmadığı; tecil-terkin uygulanmasından kaynaklanan kısma gelince, anılan Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan tecil-terkin uygulamasına ilişkin mevzuat açıklandıktan sonra davacı adına, bu kapsamda hesaplanan vergi tutarından uygulama kapsamında tecil edilen tutarlardan, henüz terkin edilmeyen kısmı (2011/ Kasım ve Aralık dönemleri) için Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca tahsil yoluna gidilmesinin önerilmesine rağmen, maddede, tecil edilen verginin terkin edilmiş olması halinde yeniden tarh işlemine konu edileceğine dair açık bir düzenleme bulunmaması ve kamu alacağı olarak tahsil aşamasında bulunan bir tutarın, yeniden tarh işlemine konu edilmesinin vergilendirme usulüne de aykırı düşeceği dikkate alındığında, tecil edilip terkin edilen tutarların yeniden tarh edilmesi ve bu tutarlar için gecikme zammı hesaplanması gerekirken vergi ziyaı cezası uygulanması kanuna aykırı olduğundan, dava konusu cezalı tarh işlemlerinin bu hususa isabet eden kısımlarında da kanuna uyarlık görülmediği gerekçesiyle istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin 4760 sayılı Kanun’un 13. maddesinin 2. fıkrasının uygulanmasından kaynaklanan kısmına yönelik iptal hükmü, aynı gerekçe ve nedenlerle uygun görüldüğünden onanması gerektiği; tecil edilen ancak terkin edilmeyen (2011/Ekim, Kasım ve Aralık dönemleri) kısma yönelik olarak, inceleme raporunda anılan Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca tahsil yoluna gidilmesinin önerilmesine rağmen idarece ihbarname düzenlendiği anlaşıldığından bu sebeple anılan kısmının iptali gerekmekle birlikte temyize konu kararın 3. sayfasının son paragrafı ile başlayan ve 4. sayfa ile devam eden kısmında, ilgili dönemlere ait Ekim ayı yazılmadan eksik şekilde sadece Kasım ve Aralık aylarına yer verildiği ve yine sondan 4. satırında “….tecil edilip terkin edilen…” şeklinde yer alan ifadenin ” tecil edilip terkin edilmeyen..” olarak yazılması gerekmekte olup, bu durum hukuka uygun düşmemekle birlikte yeniden yargılama yapılmasına da ihtiyaç duyulmadığından 2577 sayılı Kanun’un 6545 sayılı Kanun’un 22. maddesi ile değişik 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında kararın, anılan kısımlarının düzeltilmesinden sonra onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan kararın, dava konusu işlemin 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 2. fıkrası uyarınca önerilen kısmının iptaline ilişkin hüküm fıkrası, aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, sözü geçen hüküm fıkrasının bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir.
Dava konusu işlemin, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca tesis edilen kısmına yönelik olarak; dosyanın incelenmesinden, inceleme raporunda tecil edilen ancak henüz terkin edilmeyen (2011/Ekim, Kasım ve Aralık) dönemlerine ilişkin özel tüketim vergisinin Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca tahsili yoluna gidilmesinin önerilmesine rağmen, İdarece anılan dönemler için de ihbarnamelerin düzenlendiği (her ne kadar dosyaya Mayıs ayından sonraki dönemlere ait ihbarnameler ibraz edilmemiş ise de dava dilekçesinden ihbarname numaralarının sıralı olması nedeniyle) anlaşılmış olup, hukuki koşulların oluşması halinde tecil edilen, ancak terkin edilmeyen vergilerin Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca tahsiline yönelik işlemle takibi mümkün iken, tarh ve ceza kesme işlemlerinin tesis edilmesinde yasal isabet bulunmamakla birlikte; temyize konu kararda tecil edilen ancak henüz terkin edilmeyen dönemlere ilişkin incelemede, Ekim dönemine yer verilmeyerek eksik ifade edildiğinden, yine “….tecil edilip terkin edilen…” şeklinde yer alan ifadenin ” tecil edilip terkin edilmeyen..” şeklinde olması gerektiğinden, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan düzeltilmesi mümkün yanlışlık kapsamında bulunan bu ifadelerin 2577 sayılı Kanun’un 6545 sayılı Kanun’un 22. maddesi ile değişik 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca “tecil edilip terkin edilen” ifadesinin “tecil edilip terkin edilmeyen” şeklinde düzeltilmesinden ve yine 2011 yılının Kasım ve Aralık dönemlerine Ekim döneminin de eklenilmesinden sonra işin esasına geçildi.
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; dava konusu işlemin 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 2. fıkrası uyarınca tesis edilen kısmının iptaline ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3- Kararın anılan Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca tesis edilen kısmının iptaline ilişkin hüküm fıkrasının ise DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4. Dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
5. 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 29/12/2020 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.