Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2016/8743 E.  ,  2020/3506 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/8743
Karar No : 2020/3506

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı adına
… Gümrük Müdürlüğü …
VEKİLİ : …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının aleyhlerine olan hüküm fıkrasının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Otomobil Ticaret Limited Şirketi adına tescilli 22/01/2009 tarih ve 557 sayılı serbest dolaşıma giriş beyannamesi ile ithal edilip bilahare davacı tarafından satın alınan aracın “yeni” olarak beyan edildiği halde “eski” olduğunun saptanması üzerine, 95/7606 sayılı İthalat Rejimi Kararı uyarınca gerekli izin alınmaksızın ithal edildiğinden bahisle, 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 235. maddesinin 4. fıkrası uyarınca alınan mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin karara vaki itirazın reddine ilişkin işlemin iptali ile … TL maddi ve … TL manevi tazminata hükmedilmesi istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 235. maddesinin 6455 sayılı Kanunun 12. maddesiyle değişik halinin, 11/04/2013 tarihinde yürürlüğe girdiği, uyuşmazlığa konu araçların ithalatının yapıldığı tarihte, ithali izne bağlı eşyanın izinsiz olarak ithal edilmesi halinde bu eşyanın mülkiyetinin kamuya geçirilmesi yolunda gümrük idaresine verilmiş bir yetki bulunmadığı, aksinin kabulünün “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine aykırılık oluşturacağı; mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin işlemin hukuka aykırılığı yargı kararıyla tespit edildiğinden, araç kiralama bedeli olarak ödemiş olduğu … TL’nin davacıya ödenmesi gerektiği, isteğe bağlı olarak yaptırılabilen ve istenildiği zaman iptal ettirilerek geri alınabilen kasko sigorta poliçe bedeli yönünden maddi zarar oluşmayacağı; manevi tazminat ödenmesine ilişkin koşulların olayda gerçekleşmediği gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline, davacının maddi tazminat isteminin … TL’lik kısmının kabulüne, fazlaya ilişkin kısmı ile manevi tazminat istemi yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının mülkiyetinde bulunan ve “eski” olduğu yapılan yurtdışı araştırması ile ortaya konulan aracın, “yeni ve kullanılmamış” olarak beyan edilmek suretiyle ilgili idareden izin almadan ithal edildiğinin sabit olduğu, işlem tarihi itibarıyla usulsüz olarak yurda giren eşyalar hakkında mülkiyetin kamuya geçirilmesi kararı verilmesi konusunda yetkili oldukları, uyuşmazlığın idare mahkemesinin görev alanına girdiği, maddi tazminat koşullarının olayda gerçekleşmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın temyize konu hüküm fıkralarının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın dava konusu işlemin iptali ile davacının maddi tazminat isteminin 3.038,83 TL’lik kısmının kabulüne ilişkin hüküm fıkraları usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın anılan hüküm fıkralarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin iptali ile davacının maddi tazminat isteminin … TL’lik kısmının kabulüne ilişkin hüküm fıkralarının ONANMASINA,
3. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/10/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Temyiz başvurusu; … Otomobil Ticaret Limited Şirketi adına tescilli 22/01/2009 tarih ve 557 sayılı serbest dolaşıma giriş beyannamesi ile ithal edilen aracın “yeni” olarak beyan edildiği halde “eski” olduğunun saptanması üzerine, 95/7606 sayılı İthalat Rejimi Kararı uyarınca gerekli izin alınmaksızın ithal edildiğinden bahisle, 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 235. maddesinin 4. fıkrası uyarınca alınan mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin karara vaki itirazın reddine ilişkin işlemin iptali ile … TL maddi ve… TL manevi tazminata hükmedilmesi istemiyle açılan davada, işlemleri kısmen iptal eden kısmen de davayı reddeden mahkeme kararının aleyhte olan kısmının bozulması istemine ilişkindir.
95/7606 sayılı İthalat Rejimi Kararının 7. maddesi eski, kullanılmış, yenilenmiş…… malların ithalini izne tabi tutmuştur. 27485 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Gümrük Genel Tebliği açıklama notlarında eski taşıt ve yeni taşıt tanımı yapılmış buna göre; “Eski taşıt” en az bir kez tescil edilmiş taşıt olduğu, “Yeni taşıt” ise hiç tescil görmemiş araç olduğu belirtilmiştir.
Davaya konu araçların eski araç kapsamında kaldığı hususu tartışmasızdır. İdari yaptırıma konu fiilin gerçekleştiği tarih gümrük beyannamesinin tescil tarihi olmakla bu tarih de yürürlükte olan mevzuata baktığımızda, 31/03/2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun “Suçlar ve Kabahatlar” başlıklı 3. maddesinin 11. bendinde dava konusu fiil kabahat olarak düzenlenmiş ve idari yaptırım olarak gümrüklenmiş değerin iki katı idari para cezası verileceği, 14. maddesinde ise mülkiyetin kamuya geçirileceği düzenlenmiştir.
Bilahare bu düzenleme 28/03/2013 tarih 6455 sayılı Kanun’la Gümrük Kanunu’nda ve Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda yapılan değişiklik ile Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda yer alan kabahat fiili Gümrük Kanunu’na aktarılmıştır. 5607 sayılı Kanun’un 3/11. maddesi 4458 sayılı Kanun’un 235/1-c maddesine idari para cezası olarak, 3/14. maddesinde bulunan mülkiyetin kamuya geçirilmesi ise Gümrük Kanunu’nun 235/4. maddesine aktarılarak “Vergi Kaybına Neden Olan İşlemlere Uygulanacak Cezalar” başlıklı ikinci bölümde yerini almıştır.
6455 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun’un 3/14. maddesinde bulunan düzenlemenin kaldırılarak aynı Kanun ile 4458 sayılı Kanun’un 235/4. maddesinde aynı fiil ile ilgili aynı idari yaptırım yer aldığı görülmektedir.
Fiilin gerçekleştiği tarihden sonra fiil ile ilgili mevcut kanuni düzenlemenin görev ve yetkili idareyi değiştiren bir kanun hükmünün nasıl uygulanacağı sorununun aydınlatılması gerekli iken eşyaya tabi idari yaptırım kararının eşyanın el değiştirmesi ve fiilin gerçekleştiği tarihte yetkinin bulunmaması sebebiyle iptali, yeterli hukuki araştırma yapılmadan verilmiş hukuka aykırı neticeye sebep olmuştur. Zira yaptırımın uygulandığı tarihte gümrük idaresi yetkili olup, 6455 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun geçiş döneminde kabahatlere nasıl uygulanacağı da 64/2. maddesinde düzenlenmiştir.
MADDE 64 – 5607 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
(2) Bu Kanunun yayımı tarihinden önce işlenen bu Kanuna muhalefet kabahatlerinde, lehe hükümlerin uygulanması usulü 5252 sayılı Kanunun 9. maddesi hükmüne göre yapılır.
5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul
Madde 9- (3) Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir. Mahkemece, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ile Gümrük Kanunu hükümleri karşılaştırılarak lehe olan Kanunun belirlenmesi gereklidir.
Bu bağlamda dosya kapsamından anlaşıldığı üzere Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında işlenen fiil sebebiyle fiilin işlendiği tarihteki kanuna göre yürütülen işlemlerin kanun değişikliği sebebiyle kabahat fiiline verilecek ceza da görevli idarenin değişmesi ve sebebiyle gümrük idaresine gönderildiği açıktır.
Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun kapsamından çıkarılarak aynı idari yaptırım olarak Gümrük Kanunu’na aktarılmış fiil her iki kanunda da kabahat olarak yer almakta ve idari yaptırım ile cezalandırılmış, fiilin niteliğini değiştirmemiş ancak görevli idareyi değiştirmekle ve eşyaya bağlı bir yaptırım olmakla mülkiyetinin veya zilyetliğinin kime ait olduğunun önemi bulunmamaktadır. İyi niyetli 3. kişilerin devlet tarafından tutulan trafik tescil sicillerine güvenerek işlem yapması karşısında ve ithal işlemlerinde yanıltıcı işlem ile ithalatı gerçekleştiren kişilere rücu hakkı saklı olup, adli yargı yerlerince yapılacak yargılamada tesbit ve tartışılacak hususlardır. İdari yaptırım kararı Kanunda yer almakla hukuki güvenlik ilkesi sağlanmış olduğundan ve fiil kabahat nevinden olmakla kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini ihlal etmeyecektir. Aksi düşünce kanun ile korunan hukuki yararın ortadan kalkmasına ve bu fiillerin cezasız kalmasına sebebiyet verecektir.
Açıklanan nedenlerle Gümrük idari işlemi hukuka uygun olmakla temyiz talebinin kabulu ile mahkeme kararının temyize konu hüküm fıkralarının bozulması gerektiğinden çoğunluk kararına katılmıyorum.