Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2016/8405 E.  ,  2020/3814 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/8405
Karar No : 2020/3814

TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Bakanlığı adına … Gümrük Müdürlügü
VEKİLİ: Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI): …
VEKİLLERİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Tasfiye edilen … Otomotiv İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına tescilli … tarih ve … serbest dolaşıma giriş beyannamesi ile ithal edilip bilahare davacı tarafından satın alınan aracın “yeni” olarak beyan edildiği halde “eski” olduğunun saptanması üzerine, … sayılı İthalat Rejimi Kararı uyarınca gerekli izin alınmaksızın ithal edildiğinden bahisle, 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 235. maddesinin 4. fıkrası uyarınca alınan mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin karara vaki itirazın zımnen reddine dair işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davanın vergi mahkemesinin görev alanında olmadığına, mülkiyetin kamuya geçirilmesi kararının tarafı olmayan davacının davayı açmakta menfaatinin bulunmadığına ve işlemin kesin ve icrai bir nitelik taşımadığına dair usule ilişkin itirazların reddedilmesi suretiyle yapılan incelemede; 28/03/2013 tarih ve 6455 sayılı Kanun’un 12. maddesinin, 11/04/2013 tarih ve 28615 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanması üzerine yürürlüğe girdiği, uyuşmazlığa konu aracın ithalatının yapıldığı tarihte ise, İthalat Rejimi Kararı’nın 7. maddesi uyarınca ithali izne bağlı eşyanın izinsiz olarak ithal edilmesi halinde idari yaptırım uygulanması yolunda gümrük idaresine verilmiş bir yetki bulunmadığının, aksinin kabulünün “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine aykırılık oluşturduğunun anlaşılması karşısında, dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Vergi mahkemesinin görevli olmadığı, vergiye bağlı bir cezanın ve davacının güncel ve meşru bir menfaatinin bulunmadığı, 5607 sayılı Kanun’da yer alan hükümlerin Gümrük Kanunu’na aktarılması suretiyle sadece kanunun uygulayıcısı kurumun değiştirildiği, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının ONANMASINA,
3. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/10/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Mahkeme, 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 235. maddesinin 4. fıkrasında yer alan mülkiyetin kamuya geçirilmesine dair yasal düzenlemenin ithalat tarihinde Gümrük Kanunu’nda bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir.
95/7606 sayılı İthalat Rejimi Kararı’nın 7. maddesi eski, kullanılmış, yenileştirilmiş……malların ithalini izne tabi tutmuştur. 06/02/2010 tarih ve 27485 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Gümrük Genel Tebliği açıklama notlarında eski taşıt ve yeni taşıt tanımı yapılmış buna göre; “eski taşıt”ın en az bir kez tescil edilmiş araç olduğu, “yeni taşıt”ın ise hiç tescil görmemiş araç olduğu belirtilmiştir. Davaya konu araçların eski araç kapsamında kaldığı hususu tartışmasızdır.
İdari yaptırıma konu fiilin gerçekleştiği tarih gümrük beyannamesinin tescil tarihi olduğundan bu tarihte yürürlükte olan mevzuata baktığımızda, 31/03/2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun “Suçlar ve Kabahatler” başlıklı 3. maddesinin 11. fıkrasında dava konusu fiil kabahat olarak düzenlenmiş ve idari yaptırım olarak gümrüklenmiş değerin iki katı tutarında idari para cezası verileceği, 14. maddesinde ise mülkiyetin kamuya geçirileceği düzenlenmiştir.
Bilahare bu düzenleme 28/03/2013 tarih ve 6455 sayılı Kanunla 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nda ve Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda yapılan değişiklik ile Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda yer alan kabahat fiili 4458 sayılı Gümrük Kanunu’na aktarılmıştır. 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 11. fıkrası 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 235. maddesinin 1. fıkrasının c bendine idari para cezası olarak, 3 maddesinin 4. fıkrasında bulunan mülkiyetin kamuya geçirilmesi ise 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 235. maddesinin 4. fıkrasına aktarılarak “Vergi Kaybına Neden Olan İşlemlere Uygulanacak Cezalar” başlıklı ikinci bölümde yerini almıştır.
6455 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 14. fıkrasında bulunan düzenlemenin kaldırılarak 4458 sayılı Kanun’un 235. maddesinin 4. fıkrasına aktarıldığı ve aynı fiil ile ilgili aynı idari yaptırımın yer aldığı görülmektedir.
Fiilin gerçekleştiği tarihten sonra fiil ile ilgili mevcut kanuni düzenlemenin görev ve yetkili idareyi değiştiren bir kanun hükmünün nasıl uygulanacağı sorununun aydınlatılması gerekli iken eşyaya tabi idari yaptırım kararının eşyanın el değiştirmesi ve fiilin gerçekleştiği tarihte yetkinin bulunmaması sebebiyle iptali, yeterli hukuki araştırma yapılmadan verilmiş ve hukuka aykırı neticeye sebep olmuştur.
Zira yaptırımın uygulandığı tarihte gümrük idaresi yetkili olup, 6455 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun geçiş döneminde kabahatlere nasıl uygulanacağı da 64. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiştir:
MADDE 64 – 5607 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
(2) Bu Kanunun yayımı tarihinden önce işlenen bu Kanuna muhalefet kabahatlerinde, lehe hükümlerin uygulanması usulü 5252 sayılı Kanunun 9. maddesi hükmüne göre yapılır.
5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun
Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul
Madde 9- (3) Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir. Mahkemece, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ile Gümrük Kanunu hükümleri karşılaştırılarak lehe olan Kanunun belirlenmesi gereklidir.
İdari yaptırıma konu fiilin beyan edildiğinin aksine eski araç kapsamında kaldığının tespit edilmiş olması sebebiyle savcılık tarafından açılan soruşturmada görevsizlik kararı verilerek 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 235. maddesinin 4. fıkrası gereği gümrük idaresine gönderildiği anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda dosya kapsamından anlaşıldığı üzere Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında işlenen fiil sebebiyle fiilin işlendiği tarihteki kanuna göre yürütülen işlemlerin kanun değişikliği sebebiyle kabahat fiiline verilecek ceza yetkili idarenin değişmesi sebebiyle gümrük idaresine gönderildiği açıktır.
Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun kapsamından çıkarılarak aynı idari yaptırım olarak Gümrük Kanununa aktarılmış fiil her iki kanunda da kabahat olarak yer almakta olup idari yaptırım ile cezalandırılmış, fiilin niteliğini değiştirmemiş ancak yetkili idareyi değiştirmiştir. Mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımı eşyaya bağlı bir yaptırım olduğundan eşyanın mülkiyetinin ve zilyetliğin kime ait olduğunun bir önemi bulunmamaktadır.
İyi niyetli 3. kişilerin devlet tarafından tutulan trafik tescil sicillerine güvenerek işlem yapması karşısında ilgili idareye ve ithal işlemlerinde yanıltıcı işlem ile ithalatı gerçekleştiren kişilere rücu hakkı saklı olup, bu husular adli yargı yerlerince yapılacak yargılamada tespit edilecek ve tartışılacak hususlardır.
İdari yaptırım kararı fiilin işlendiği tarihte Kanunda yer almakla hukuki güvenlik ilkesi sağlanmış olduğundan ve fiil kabahat nevinden olduğundan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini ihlal etmeyecektir.
Aksi düşünce kanun ile korunan hukuki yararın ortadan kalkmasına ve bu fiillerin cezasız kalmasına sebebiyet verecektir.
Gümrük idari işlemi hukuka uygun olduğundan, temyiz talebinin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiğinden çoğunluk kararına katılmıyorum.