Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2016/8295 E.  ,  2020/4213 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/8295
Karar No : 2020/4213

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü) …
VEKİLİ : Av. … – Aynı adreste
KARŞI TARAF (DAVACI) : Tasfiye Halinde … Kimya İmlata Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Davacının 2009 yılı hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden 2009 yılının Ocak ila Haziran aylarının muhtelif dönemlerine ilişkin olarak tarh edilen fark özel tüketim vergilerinin ve kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Olayda, davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda davacı şirketin ilgili dönemlerde sentetik tiner üretimi olup olmadığı, indirimli özel tüketim vergisi oranı üzerinden ithal etmiş olduğu ürünlerin ne kadarlık kısmının üretimde kullanılmadığının somut olarak ortaya konulmadığı, yalnızca davacının ilgili dönemler defter ve kayıtlarındaki tutarlar ile üretim tasdik raporundaki verilerin karşılaştırılması suretiyle eksik inceleme ve araştırmaya dayanıldığı, öte yandan, davacının iş yerinden alınan numunelerin laboratuvarda yapılan analizlerinde bu ürünlerin kokusuz tiner ve sentetik tiner isimli ürünler olmadığı, petrol yağları, hafif yağlar, özel benzinler, white spirit olduğu hususunun uyuşmazlığa konu vergilendirme dönemlerinden çok sonra alınan numuneler üzerinden tespit edildiği, uyuşmazlık konusu dönemlerde yapılmış herhangi bir olumsuz tespit bulunmadığından tarh ve ceza kesme işlemlerinin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı hakkında düzenlenen raporlarla yeterli inceleme ve araştırmanın yapıldığı belirtilerek tesis edilen işlemlerin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı hakkında Ticaret Bakanlığı Gümrük Kontrolörleri tarafından düzenlenen inceleme raporuyla; 01/01/2009-31/07/2009 döneminde 15 adet serbest dolaşıma giriş beyannamesi ile ithal ettiği 2710.11.21.00.00 GTİP’teki white spiritin, sentetik tiner imalatlarında kullanılacağının taahhüt edildiği, davacı firmanın tesisinde yapılan incelemede alınan numunelerin laboratuvar analizleri sonucunda, imalat taahhütlerine uymadığına ilişkin tespitler nedeniyle sevk edilen inceleme sonucu düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden 2009 yılının Ocak ila Haziran aylarının muhtelif dönemlerine ilişkin indirimli özel tüketim vergisi uygulamasından faydalanmak suretiyle ithal edilen hammaddelerinin sentetik tiner ve kokusuz tiner imalatlarına sevk edilmediğinden bahisle white spirit için normal teslimlerde geçerli oran ile tiner tesliminde geçerli oran arasındaki fark üzerinden cezalı tarhiyatların yapıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay ile idare ve vergi mahkemelerinin, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeyi kendiliklerinden yapacakları, mahkemelerin lüzum gördükleri evrakın, belirlenen süre içerisinde gönderilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilecekleri; 31. maddesinde ise bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; sayılan diğer işlemler yanında bilirkişi işlemleri bakımından da Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, bilirkişilerin, bilirkişilik bölge kurulları tarafından hazırlanan listelerden seçileceği ve bilirkişiler hakkında Bilirkişilik Kanunu ve 12/01/2011 tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ilgili hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
2577 sayılı Kanun’un 31. maddesinde atıfta bulunulan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nu, yürürlüğe girdiği 01/10/2011 tarihi itibariyle yürürlükten kaldıran 6100 sayılı Kanun’un 447. maddesinde, mevzuatta, 1086 sayılı Kanun’a yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerinin karşılığını oluşturan maddelerine yönelik sayılacağı; 266. maddesinde ise, mahkemenin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı hükme bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; re’sen araştırma yetkisine istinaden, idari yargı makamlarının, uyuşmazlık konusu olayın hukuki nitelendirilmesini yapmak, uygulanacak hukuk kuralını belirlemek ve sonuçta hukuki çözüme ulaşmak yönlerinden tam bir yetkiye sahip oldukları gibi olayın maddi yönünü belirleme noktasında da her türlü inceleme ve araştırmayı da kendiliklerinden yapabilecekleri, tarafların hiç değinmedikleri olayları ve maddi unsurları araştırmaya yönelebilecekleri; iddia ve savunmalarda ortaya konulan maddi olayın gerçek niteliğinin saptanması için tarafların iddia ve savunmaları ile yetinmeyerek, söz konusu hususların gerçeğe uygun olup olmadığını bilirkişiye gidilmesi de dahil olmak üzere, maddi delil ve bulguları toplamak ve uyuşmazlığın çözümü için gerekli her türlü inceleme, bilgi edinme ve araştırma yollarını tüketmekle yükümlü oldukları sonucuna ulaşılmaktadır.
Yargılama Hukukunda, bilirkişi, davanın çözümünün gerektirdiği özel veya teknik bilgiyi hâkime sağlayan kişi olarak tanımlanmaktadır. 6100 sayılı Kanun’un 266. maddesinde yer alan düzenleme, kanun koyucunun da bu tanımı benimsediğini göstermektedir. Buna göre; bir davada bilirkişi incelemesine başvurulabilmesi için, davanın çözümünün hâkimin mesleği gereği bilmek durumunda olmadığı, özel veya teknik bir bilgiyi gerektirmesine bağlı bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, akaryakıt harici petrol ürünlerinin ithalat işlemlerinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca verilen Uygunluk Belgesi uygulamasına 31/03/2009 tarihinde son verilmiş olması nedeniyle bu tarihten sonraki amaç dışı kullanımın denetlenmesi amacıyla muhtelif firmalar nezdinde gümrük birimlerince denetimler yapıldığı, davacı şirket hakkında da Gümrük Kontrolörleri tarafından … tarih ve … sayılı inceleme raporunun düzenlendiği, Rapora göre davacı şirketin 01/01/2009-31/07/2009 döneminde 15 adet beyanname ile ithal ettiği 2710.11.21.00.00 GTİP’teki white spiritin, sentetik tiner imalatlarında kullanılacağının taahhüt edildiği, 01/05/2010 tarihinde davacının işyerinde yapılan inceleme ile “kokusuz tiner(D60)” ve “sentetik tiner” isimli ürünlerden toplam 2 ayrı numune alınarak Gebze Petrokimya Ürünleri İhtisas Gümrük Müdürlüğü Laboratuvar Şube Müdürlüğünce tahlile tabi tutulduğu, laboratuvar analizleri sonucu “kokusuz tiner(D60)” isimli eşyanın tarife dilimine göre tanımının petrol yağları, hafif yağlar, özel benzinler, white spirit olduğu; yine “sentetik tiner” isimli eşyanın tarife dilimine göre tanımının petrol yağları, hafif yağlar, özel benzinler, white spirit olduğunun tespit edildiği, bu durumda davacının üretim taahhütlerini yerine getirmediği kabul edilerek ithal edilen ürün ile üretileceği taahhüt edilen ürün arasındaki özel tüketim vergisi farklarının taahakkuk ve tahsili amacıyla Raporun bir örneğinin Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığına gönderildiği anlaşılmaktadır. İlgili Vergi Dairesi Müdürlüğünce ilgili dönem hesapları özel tüketim vergisi yönünden incelenen davacı hakkında … tarih ve … sayılı vergi inceleme raporunun düzenlendiği, bu Rapora göre de, gümrük idaresi nezdindeki analizlere dayanılarak indirimli özel tüketim vergisi uygulamasından faydalanmak suretiyle ithal edilen White Spirit ile Exxol D60 hammaddelerinin sentetik tiner ve kokusuz tiner imalatlarına sevk edilmediğinden bahisle white spirit için normal teslimlerde geçerli oran ile tiner tesliminde geçerli oran arasındaki fark üzerinden cezalı tarhiyatların yapıldığı anlaşılmaktadır.
Mamûlün esas maddesinin ve ağırlık itibariyle içerdiği petrol yağının tespit edilebilmesi için; üretimde kullanılan hammadde ve katkı maddelerinin tür ve miktarlarının belirlenerek, bunların karışımı/bileşimi soncunda niteliğinin değişip değişmediğinin, üretimin taahhüde uygun olarak yapılıp yapılmadığının, belirlenen oranlar itibariyle tüm bileşiğin yüzde kaçının petrol yağları ve bitümenli minerallerden elde edilen yağlardan oluştuğunun ve mâmule esas niteliğini verip vermediği hususlarının ortaya konulması gerekmektedir.

Bu durumda, numune alma imkanı bulunmadığından, re’sen araştırma ilkesi uyarınca, üretimde kullanılan hammadde ve katkı maddelerinin miktarları ile üretilen ürünün kimyasal özelliklerinin tespiti amacıyla, bu konuda uzman ve tarafsız olan üç kişiden oluşturulacak bilirkişi heyeti marifetiyle konunun incelenmesi sonucunda düzenlenecek rapordaki tespitlerin tarifenin yorum kuralları kapsamında izahname ve açıklama notları çerçevesinde Mahkemece değerlendirilmesi suretiyle ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yukarıda yazılı gerekçeyle verilen kararda isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine,
5. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/10/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X)KARŞI OY :
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan mahkeme kararı, aynı gerekçe ve nedenlerle yerinde olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından temyiz isteminin reddi ve kararın onanması gerektiği oyu ile, karara katılmıyorum.