Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2016/3913 E.  ,  2020/4581 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/3913
Karar No : 2020/4581

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı …
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Sol kolundaki işlev kaybı nedeniyle %40 oranında engeli bulunan davacının, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 7. maddesinin 2. bendi uyarınca satın alacağı araca özel tüketim vergisi istisnası uygulanıp uygulanmayacağı yönünde davalı idareye yaptığı başvurusunun, H sınıfı ehliyete sahip olunmasının ve edinilecek araçta engelliliğe uygun özel tertibat bulunmasının gerektiği, ancak davacının sol kolundaki işlev kaybına rağmen iktisap etmek istediği aracın özel tertibatı olmayan otomatik vitesli araç olması nedeniyle istisna hükümlerinin uygulanmasının mümkün olamayacağından bahisle reddine dair işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: 4760 sayılı Kanun’un 7.maddesinin 2.fıkrasının (b) bendinde, kanun koyucu tarafından “hareket ettirici özel tertibat” ibaresine yer verildiği dikkate alındığında, yapılacak tadilatın, alıcının engeline uygun olmasının yanısıra, aracın hareket ettirici tertibatıyla ilgili olması gerektiğinin açık olduğu, hareket ettirici unsurun otomatik vitesli araçta gaz, firen ve vites olduğu ve bu bakımdan sol kola ilişkin tadilatların aracın hareket ettirici özel tertibatı olarak kabulüne mümkün bulunmayacağı, ancak, başlı başına özel tertibat zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı, sağ bacak ve sağ kol için yapılan özel tertibatın bu bakımdan hareket ettirici unsur olarak kabul edilebileceği, savunma dilekçesinde de, otomatik vitesli araçların herhangi bir engeli olmayan sürücüler için tasarlandığı, ancak bu araçlarda sadece firen ve gaz pedalı bulunduğundan ve aracın kullanımı bu iki pedala aynı anda basılmasını gerektirmediğinden, aracı kullanırken sol ayağın bir fonksiyonunun bulunmadığı, bu nedenle yalnızca sol ayak ve bacakta engel bulunması halinde, otomatik vitesli araca özel tertibat eklenmeden kullanımının güvenli kabul edilerek istisna uygulandığı, sol kolunda işlev kaybı olan davacının özel tertibatı olmayan otomatik vitesli araç kullanımına izin verilmesinin, muafiyet uygulanmasından da önce, hem davacının hem de trafiktekilerin can ve mal güvenliğinin tehlikeye atılması anlamına geleceği, sol koldaki işlev kaybının, özel tertibatı olmayan aracın kullanımı sırasında uygun sinyalizasyon ve manevra kabiliyetini ortadan kaldıracağının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : 4760 sayılı Kanun’a göre bir alt düzenleme olan ÖTV-2/2010-3 sayılı Özel Tüketim Vergisi Sirküleri’nde yer alan koşulların sağlanmadığından bahisle başvurunun reddedildiği ve bu koşulların 4760 sayılı Kanun’da yer almadığı, anılan Sirküler’de sol kol için tadilatın özel tertibat olarak kabul edilmediği, fakat sinyal kolu ve farların tadili, kornanın tadili gibi hususların hareket halindeki bir aracın güvenliği için önemli olduğu, Sirküler’in sağ ayak ve sol ayak ayrımını ortadan kaldırdığı, ancak sağ kol-sol kol ayrımı yaptığı, bu haliyle sağ bacak-sol bacak ve sağ kol engeli olanların tertibat yaptırarak muafiyetten faydalanması mümkün iken, sol koldan engeli olanların bu haktan faydalanamamasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Dosyanın incelenmesinden, sol kolundaki işlev kaybı nedeniyle %40 oranında engeli bulunan davacının, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 7. maddesinin 2. bendi uyarınca satın alacağı araca özel tüketim vergisi istisnası uygulanıp uygulanmayacağı yönünde yapmış olduğu başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davayı reddeden mahkeme kararının bozulması istemiyle davacı tarafından temyiz edildiği görülmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendinde; dilekçelerin, Danıştayda daire başkanının görevlendireceği bir tetkik hakimi, idare ve vergi mahkemelerinde ise mahkeme başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından: idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığının inceleneceği, 15. maddenin 1. fıkrasının (b) bendin de de; Danıştay veya idare ve vergi mahkemelerince, 14. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendinde yazılı halde davanın reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanun’un 7. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde, (II) sayılı listedeki kayıt ve tescile tabi mallardan, 87.03 (motor silindir hacmi 1.600 cm3’ü aşanlar hariç), 87.04 (motor silindir hacmi 2.800 cm3’ü aşanlar hariç) ve 87.11 G.T.İ.P. numaralarında yer alanların, bizzat kullanma amacıyla sakatlığına uygun hareket ettirici özel tertibat yaptıran malul ve engelliler tarafından beş yılda bir defaya mahsus olarak bizzat kullanılmak üzere ilk iktisabının, özel tüketim vergisinden müstesna olduğu hükmüne yer verilmiştir.
30/04/2010 tarih ve ÖTV-2/2010-3 sayılı Özel Tüketim Vergisi Sirkülerinin (c) bendinde; sakatlık derecesi % 90’ın altında olanların söz konusu vergi istinasından yararlanabilmeleri için, (2A) numaralı ÖTV beyannamesine, H sınıfı ehliyet, engelli olduğuna dair sağlık kurulu raporu ve aracın sakatlığa uygun olarak tadil edildiğine dair teknik belgenin aslı veya noter onaylı örneğinin eklenerek ilgili vergi dairesine sunulması halinde istisna uygulanacağı şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 377. maddesinde, mükelleflerin ve kendilerine vergi cezası kesilenlerin, tarh edilen vergilere ve kesilen cezalara karşı vergi mahkemesinde dava açabilecekleri belirtilmiş; 378. maddesinde de, vergi mahkemesinde dava açabilmek için verginin tarh edilmesi, cezanın kesilmesi gerektiği hükmü yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Yasallık ilkesi gereği, muafiyet veya istisna, kanunla tanınan bir haktır. Kanunla tanınan bir olanağın hak haline gelebilmesi, ayrıca, idarece de tanınmasına bağlı değildir. Bu nedenle, anılan amaçla idareye başvurulması ve bu başvuruya idarece verilen yanıt, Hukuk Düzeninde herhangi bir etki ya da sonuç yaratmaz. İdarenin bu nitelikteki yanıtı yürütülebilir olmadığından, idari davaya konu edilemez.
Bu konuda, idari davaya konu edilebilir nitelikteki işlem, davacının araç satın alması halinde uygulanması gereken, idarece yapılacak vergilendirme ve/veya ceza kesme işlemidir.
Uyuşmazlıkta ise, davaya konu edilen işlem, edinilen aracın başvurucunun engeline uygun olarak tadil edildiğine dair teknik belge ile yapılan başvuru üzerine idarece muafiyet hükümlerinden faydalanılamayacağını bildiren işlem niteliğinde değil, H sınıfı ehliyet ile %40 engelli olduğuna dair sağlık kurulu raporu sunularak 4760 sayılı Kanun’un istisnaya ilişkin hükümlerinden yararlanma talebiyle yapılan başvuru üzerine verilen cevap şeklinde olduğundan, davacı tarafından edinilmiş araçla ilgili herhangi bir belge sunulmadan yapılan başvuru neticesinde davalı idarece tesis edilen işlemin vergisel bir yönü bulunmadığı gibi, ileride edinilecek araç nedeniyle yapılan başvuru üzerine verilen cevabın da uygulanabilir (icrai) nitelik taşıdığından söz etmek mümkün değildir.
Bu bakımdan, idari davaya konu edilebilir, kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte olmayan uyuşmazlık konusu işlemin iptali istemiyle açılan davanın incelenmeksizin reddi gerekirken, yazılı gerekçeyle reddedilmesinde sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yönelik TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. … TL maktu harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
3. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4760 sayılı Özel Tüketim vergisi Kanun’un “Diğer İstisnalar” başlıklı 7. maddesinde; engelli vatandaşlar tarafından, II sayılı listede yer alan belirli araçların ilk iktisabı halinde istisna hükmü düzenlenmiştir. Buna göre: anılan maddede, Bu Kanuna ekli; “ (II) sayılı listede yer alan kayıt ve tescile tâbi mallardan; c) 87.03 (hesaplanması gereken özel tüketim vergisi ve diğer her türlü vergiler dahil bedeli 200.000 TL’yi aşanlar hariç), 87.04 (motor silindir hacmi 2.800 cm³’ü aşanlar hariç) ve 87.11 G.T.İ.P. numaralarında yer alanların, bizzat kullanma amacıyla engelliliğine uygun hareket ettirici özel tertibat yaptıran malûl ve engelliler tarafından, (1)Beş yılda bir defaya mahsus olmak üzere ilk iktisabı, vergiden müstesnadır.” Emredici hükmü ile düzenleme getirilmiştir. Davacının kanunun kendisine tanınan bu haktan faydalanmak amaçlı ÖTV muafiyet yazısının verilmesi talepli dilekçesi idare tarafından engelliğinin değerlendirilmesi suretiyle davacının engellilik durumunun kanunda belirtilen “engelliliğine uygun hareket ettirici özel tertibat” ifadesi kapsamına girmediği bu ifadenin hareket ettirici aksam olarak debriyaj fren ve gaz pedalları ile vites kolunda sabitlenmiş özel tertibatı içerdiği davacının engellilik durumunun ÖTV muafiyetinden faydalanacak şartları taşımadığı yönünde açık red cevabı verilmiş mahkemece idarenin ret işlemi esastan incelenmek suretiyle davacının iptal talebi reddedilmiştir.
Kanunda düzenlenen “engelliliğine uygun hareket ettirici tertibat kavramı” idarenin açıklayıcı işlem olarak nitelendirdiği Dairemiz tarafından da açıklayıcı işlem olarak kabul edildiği üzere açıklayıcı mahiyette olduğu genel düzenleyici işlem mahiyetinde olmadığı yönünde ise de yasada hareket ettirici tertibatın içeriği idarenin işlemi ile tanımlanmış ve sınırlandırılmış olmakla trafiğe çıkacak bir aracın sadece “hareket ettirici unsurlar” olarak belirlenen kısımlarının kabul edilerek değerlendirme yapılması kanunun amacını kısıtlayıcı mahiyette olup, aracın tüm aksamı ile bir bütün oluşturarak değerlendirme yapılması gerekmektedir. İdarece verilen red cevabı yürütülebilr nitelikte olup, davacının kanunun tanıdığı istasna dan yararlanamaması sonucunu doğurduğundan, yasada bulunmayan hareket ettirici özel tertibat ifadesini sınırlandıran işlemin hukuken değerlendirilmesi suretiyle karar verilmesi gerektiğinden temyiz talebinin esastan incelenerek karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.