7. Daire         1998/804 E.  ,  1999/1935 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No: 1998/804
Karar No: 1999/1935

Temyiz İsteminde Bulunan : Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığı adına …
Karşı Taraf : … Yazılım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : Atatürk Havalimanı Giriş Gümrük Müdürlüğünde tescilli gümrük giriş beyannamesi ile 4901.99.31 tarife ve istatistik pozisyonunda beyan ve ithal edilen eşyanın 85.24 tarife ve istatistik pozisyonuna dahil olduğundan bahisle yapılan ek tahakkuka vaki itirazın reddine dair işlemi; 1615 sayılı Gümrük Kanununun 65’inci maddesi açıklanarak, olayda, vergisi uyuşmazlık konusu eşyanın teknik özelliklerinin tespiti için mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesi düzenlenen raporda; gümrük giriş beyannamesinin 2’nci kaleminde beyan edilmiş olan eşyaların, belirli programların ne şekilde kullanıldığını belirten teknik kitaplar olduğu ve bunların benzerlerinin teknik içerikli kitaplar olarak pazarlandıkları, bunların davalı tarafından iddia edildiği gibi otomatik bilgi işlem makinalarında kullanılan türden veri veya bilgi içeren mesnetlerden olmadığı ve eşyaların davacının beyan ettiği pozisyonda değerlendirilmesi gerektiğinin açıklandığı; bilirkişi tarafından yapılan açıklamalar, mahkemelerince de, uygun bulunarak eşyanın 4901.99.31 tarife ve istatistik pozisyonuna dahil olduğu sonucuna varıldığı ve bu nedenle, yapılan ek tahakkukta isabet bulunmadığı gerekçesiyle iptal eden …. Vergi Mahkemesinin … gün; E:…; K:…sayılı kararının; eşyanın tespit edilen pozisyonunun doğru olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Tetkik Hakimi …’ün Düşüncesi : Uyuşmazlık, davacı şirket tarafından ithal edilen bilgisayar disketine kayıtlı bilgisayar programları ile bu programların kullanılabilmesi için gerekli bilgileri, kullanım hakkını, referansları ve kılavuzu içeren eşyanın dahil olduğu tairfe pozisyonundan doğmuştur.
Dosyanın incelenmesinden; vergi mahkemesince eşyanın teknik özelliklerinin tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırıldığı ve bilirkişi olarak elektrik elektronik fakültesi öğretim üyesinin seçildiği anlaşılmış olup, yargılama sonunda verilen kararın güvenirliği bakımından konunun uzmanı bilgisayar mühendislerinden seçilecek bilirkişiye yeniden inceleme yaptırılmak suretiyle karar verilmek üzere mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …’nun Düşüncesi: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında; temyiz incelemesi sonunda Danıştay’ın; a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerine uyulmamış olunması sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozacağı öngörülmüştür.
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar, yukarıda belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymadığı gibi, mahkeme kararının dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında, bu kararın bozulmasını sağlayacak nitelikte de görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddiyle mahkeme kararının onanmasının gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Yedinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirket tarafından ithal edilen, diskete kayıtlı, Excel 4.0 ve office 2.40 isimli bilgisayar programları ile bu programların kullanılabilmesi için gerekli bilgileri, kullanım hakkını, referansları ve kılavuzu içeren manuel ve software isimli eşyanın, gümrük giriş beyannamesinde, iki guruba ayrılarak; bilgisayar programlarının, “otomatik bilgi işlem makinalarında kullanılan türden veri veya bilgi içerenler” olarak 85.24 pozisyonunda; manuel ve software isimli eşyanın da “okul kitapları, teknik, ilmi ve sanata ait olanlar” olarak 4901.99.31 pozisyonunda beyan edilip vergilerinin ödendiği; davalı idarece, daha sonra, beyanname muhteviyatı eşyanın tamamının “otomatik bilgi işlem makinalarında kullanılan türden veri veya bilgi içeren mesnetlerden” olduğundan bahisle ek tahakkuk yapıldığı; ek tahakkuka vaki itirazın reddi üzerine açılan idari davada ise, Vergi Mahkemesince, … … Fakültesi Öğretim Üyesi Prof.Dr. …’na yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapordaki açıklamalara dayanılarak, beyanın doğru olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.
Yargılama Hukuku’nda, bilirkişi, davanın çözümünün gerektirdiği özel veya teknik bilgiyi yargıca sağlayan kişi olarak tanımlanmaktadır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31’inci maddesinin 1’inci fıkrasında göndermede bulunulan, “Eklivukuf” başlıklı 275’inci maddesinde, mahkemenin, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği yolundaki düzenlemesi, Kanun Koyucu’nun da bu tanımı benimsediğini göstermektedir. Buna göre; çözümü, yargıcın mesleği gereği bilmek durumunda olmadığı, özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren davada bilirkişilik yapabilecek olanların, kendilerinden istenilen bu bilgi konusunda uzman olmaları, bilirkişilik müessesinin, yapılan bu tanımında ortaya konulan, niteliği gereğidir. Ayrıca; yargılama sonunda verilen kararın güvenirliliği bakımından seçilen bilirkişinin kendisinden istenilen özel veya teknik bilgi konusundaki uzmanlığının, davanın taraflarında herhangi bir kuşkuya yol açmayacak biçimde açık olması da zorunludur. Söz konusu açıklık ise, ancak, bilirkişinin kendisinden istenilen bu bilgiye mesleği gereği sahip bulunması ile sağlanabilir niteliktedir.
Yukarıda açıklandığı üzere; davada, davalı idare, bilgisayar programları içeren disketlerle birlikte ithal olunan manuel ve software isimli eşyaların, otomatik bilgi işlem makinalarında kullanılan türden veri veya bilgi içeren mesnetlerden olduğunu; davacı ise, okul kitabı, teknik, ilmi ve sanata ait kitap niteliğinde bulunduğunu iddia etmektedir. Bu eşyaların, disketlerde kayıtlı bilgisayar programlarının kullanılabilmesi için gerekli bilgileri, kullanım hakkını, referansları ve kılavuzu içerdiği tartışmasızdır. Böyle olunca, adı geçen eşyaların, okul kitabı ya da teknik, ilmi ve sanata ait kitap sayılabilmeleri, herşeyden önce, otomatik bilgi işlem makinalarında kullanılan türden veri veya bilgi içeren mesnetlerden olmadıklarının tespitine bağlıdır. Başka anlatımla; dava konusu uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle, anılan eşyaların söz konusu mensetlerden olmadıklarının belirlenmesi gerekmektedir. Bu belirleme ise, bilirkişinin, bilgisayar programcılığı ya da mühendisliği konusunda eğitimli olmasıyla olanaklıdır. Oysa; davada, bilirkişi olarak, elektrik – elektronik fakültesi öğretim üyesi seçilmiştir. Bu kişiden, bilgisayar programcılığı veya mühendisliği ile ilgili teknik bilgi gerektiren konuda uzmanlık beklenmesi mümkün değildir. Nitekim, düzenlediği raporda, niteliklerinin belirlenmesi istenilen eşyaların otomatik bilgi işlem makinalarında kullanılan türden veri veya bilgi içeren mesnetlerden olarak değerlendirilemeyeceği söylenirken, “kanımca” sözcüğünün kullanılmış olması da, bilirkişinin konunun uzmanı olmadığını göstermektedir. Görüldüğü üzere; davada, bilirkişi seçiminde hata yapılmıştır. Bu yüzden; söz konusu bilirkişinin düzenlediği rapora dayanılarak verilen temyize konu kararda isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, temyiz isteminin kabulüne; dava hakkında, konunun uzmanı bilgisayar mühendislerinden seçilecek bilirkişiye yeniden inceleme yaptırılmak suretiyle, karar verilmek üzere, mahkeme kararının bozulmasına; bozma kararı üzerine mahkemece yeniden verilecek kararla birlikte yargılama giderleri de hüküm altına alınacağından, bu hususta ayrıca hüküm tesisine gerek bulunmadığına, 6.5.1999 gününde oybirliği ile karar verildi.