7. Daire         1996/3262 E.  ,  1997/4017 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No: 1996/3262
Karar No: 1997/4017

Temyiz İsteminde Bulunan Taraflar : 1- Efeler Vergi Dairesi Müdürlüğü
2- … Döviz ve Altın Ticaret A.Ş.
İstemin Özeti : Döviz alım satımıyla uğraşan yükümlü şirketin 1994 yılının Ocak ila Mayıs dönemlerine ilişkin döviz satış faaliyetiyle ilgili olarak beyanname vermediğinden bahisle resen takdir yoluyla salınan kaçakçılık cezalı banka ve sigorta muameleleri vergisini; 6802 sayılı Gider Vergileri Kanununun 28, 31 ve 34’üncü; 213 sayılı Kanunun 134’üncü maddelerinden bahsedilerek, dosyanın incelenmesinden, yükümlü şirketin 19.11.1993 tarihinde döviz alım satımı konusunda faaliyete başladığının ve 25.5.1994 tarihinde faaliyetine son verdiğinin, faaliyette bulunulan dönemlerde döviz satış tutarları üzerinden beyanname vermemesi nedeniyle inceleme elemanınca yükümlü şirketin defter ve belgelerinden tespit edilen matrah esas alınarak kaçakçılık cezalı tarhiyat yapıldığının anlaşıldığı, yükümlü şirketin faaliyet konusu olan döviz alım ve satım işinin bir banka muamelesi olması ve döviz satışını devamlı olarak yapması nedeniyle 6802 sayılı Yasanın 28’inci maddesinin son fıkrası uyarınca banker sayılarak vergiye tabi tutulmasında yasaya aykırı bir durum bulunmadığı, yukarıda anılan yasa hükmünde, banka ve sigorta muameleleri vergisi matrahının kambiyo satışları tutarı olduğu hükme bağlandığından, inceleme elemanınca dönem matrahının tespitinde döviz satış tutarlarının esas alınmasının, ayrıca inceleme elemanınca döviz alım ve satım belgelerinin incelemeye ibraz edilmemesi nedeniyle, Ocak/1994 dönemi için şirket yetkilisinin ifadesi, Şubat, Mart, Nisan ve Mayıs 1994 dönemleri için döviz alım ve satım miktarlarının aylık ortalaması esas alınarak bulunan matrah üzerinden banka ve sigorta muameleleri vergisi salınmasının yerinde olduğu, öte yandan, olayda vergi zıyaı olmakla beraber matrahın yükümlü şirketin defter ve belgelerinden tespit edilmesi nedeniyle yükümlü şirketin kasıtlı davrandığından bahsedilemeyeceği gerekçesiyle cezayı kusura çevirmek suretiyle değişiklikle onayan …Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…; K:…sayılı kararının; yükümlü şirket tarafından, boş olan döviz alım belgelerinin hiç kullanılmadığı halde inceleme elemanınca kullanıldığı kabul edilerek matrah takdir edilemeyeceği, mahkemece defter ve belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak gerçek matrahın ortaya çıkartılması gerektiği; vergi dairesi tarafından ise, Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre beyanname verilmemesi nedeniyle resen takdire gidilmesinin ve kaçakçılık cezası kesilmesinin yerinde olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Vergi dariresince yükümlü şirketin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş, yükümlü şirketçe savunma verilmemiştir.
Tetkik Hakimi …’in Düşüncesi :Temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerine uymadığından, taraflar temyiz istemi reddedilerek kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …’ın Düşüncesi : Döviz alım satımı faaliyetinde bulunan davacı şirketin Ocak-Mayıs 1994 dönemine ait defter ve belgelerinin incelenmesi sonucu düzenlenen inceleme raporuna müsteniden resen takdir yoluyla tespit edilen matrah üzerinden salınan banka ve sigorta muameleleri vergisi ile kesilen kaçakçılık cezasını; vergi aslını tasdik, kaçakçılık cezasını ise kusur cezasına çevirmek suretiyle tadilen tasdik eden vergi mahkemesi kararının taraflarca temyizen bozulması istenilmektedir.
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle, banka ve sigorta muameleleri vergisi tarhiyatını onayan vergi mahkemesi kararı yerinde görülmüştür.
Kaçakçılık cezasına gelince; vergi hukukunda kasıt bilerek ve isteyerek vergi zıyaına sebep olmak ve bu amaçla vergi kanunlarına aykırı bir davranışta bulunmaktır. Vergi mükellefinin iradesinin bu şekilde değerlendirilmesinde vergi zıya’nın ortaya çıkarılışının vergi idaresi yönünden güç ya da kolay olmasının önemi yoktur. Bu durumda yükümlünün niyetinin belirlenmesinde olması gerekenden farklı ölçütler kullanılarak kaçakçılık cezasının kusur cezasına tahvilinde hukuki isabet yoktur.
Açıklanan nedenle, yükümlü temyiz isteminin reddi ile kararın vergi aslına ilişkin kısmının onanması, vergi dairesi temyiz isteminin kabulüne; kararın cezaya ilişkin kısmının bozulması gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Yedinci Dairesince işin gereği görüşüldü :
Temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar, mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, taraflar temyiz isteminin reddine; kararın onanmasına, hüküm altına alınan miktar üzerinden binde 4.8 oranında ve … liradan az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, vergi mahkemesince karara bağlanan harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının mükelleften alınmasına, 17.11.1997 gününde oybirliği ile karar verildi.