Danıştay 6. Daire Başkanlığı         2021/2939 E.  ,  2023/4388 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2021/2939
Karar No : 2023/4388

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : I- (DAVACILAR) 1- … 2- …
VEKİLLERİ : Av. …
II- (DAVALI) … Belediye Başkanlığı – …
VEKİLİ : Av…

KARŞI TARAF : 1- … Belediye Başkanlığı
2- …
3- …

İSTEMİN ÖZETİ : … ili, … ilçesi, … Mahallesi, … ada, …,… ve … parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan binada ruhsat ve eki projesine aykırı imalatlar yapıldığından bahisle, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesinin ikinci ve altıncı fıkraları uyarınca, davacılara yapı sahibi sıfatıyla 825.975,56-TL idari para cezası verilmesine ilişkin Fatih Belediye Encümeninin … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada; dava konusu işlemin 518.882,11 TL’lik kısmının iptali, 307.093,45-TL’lik kısmı yönünden ise reddi yolundaki … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı taraflarca yapılan istinaf başvurularının reddine dair … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … tarih ve E…, K:… sayılı kararın, usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

SAVUNMALARIN ÖZETİ : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairelerince verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür.
… Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup bozulmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece Mahkemesine gönderilmesine 03/05/2023 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY (X):

3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesinde para cezasıyla ilgili düzenlemelere yer verilmiş, söz konusu maddenin 2. fıkrasının (a) bendinde yapı sınıfı ve grubu dikkate alınmak suretiyle maddede belirtilen miktar ile yapının alanının çarpılması sonucu temel ceza miktarının hesaplanacağı ve bu miktar üzerinden (c) bendinin alt bentlerinde belirtilen artırım sebepleri için gösterilen oranlar uyarınca bulunan miktarların eklenmesi sonrasında toplam ceza miktarının bulunacağı belirtilmiş olup, söz konusu Kanunun 6. fıkrasında ise; yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiil ve hallerin, yapının inşa edilmesi süreci içinde tekrarı halinde, idari para cezalarının bir kat artırılarak uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Doktrinde genellikle kabul edilen tanıma göre tekerrür; bir ceza yaptırımına uğradıktan sonra yeniden suç işleyen kimsenin durumudur. Bu durumdaki kimselere “mükerrir” denilmektedir. Kanunlar, mükerrirlere, ilk suçludan daha fazla ceza verilmesini emrettiklerinden, onların işledikleri suçun cezası arttırılarak verilmektedir. Bu arttırmanın nedeni; o kimselerin evvelce de suç işlemiş olmalarıdır.
İmar mevzuatına aykırılık teşkil eden fiil ve hallerin, mevzuata aykırı yapının inşa süreci içerisinde tekrarı halinde idari para cezasının her bir tekrarda bir kat artırılarak uygulanacağı sabit ise de, bu bir kat artırımın önceki cezanın iki katı şeklinde değil, tespit edilen yeni aykırılık için, yukarıdaki hükümlere göre hesaplanan para cezasının bir katı şeklinde, yani; yapılan tespit üzerine inşaatın devam edilen kısmı üzerinden uygulanması gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinin yollamada bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren haller” başlıklı 266. maddesi, “(1) Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez.” hükmünü; “Bilirkişi sayısının belirlenmesi” başlıklı 267. maddesi, “(1) Mahkeme, bilirkişi olarak, yalnızca bir kişiyi görevlendirebilir. Ancak, gerekçesi açıkça gösterilmek suretiyle, tek sayıda, birden fazla kişiden oluşacak bir kurulun bilirkişi olarak görevlendirilmesi de mümkündür.” hükmünü; aynı Kanunun “Bilirkişi açıklamalarının tespiti ve rapor” başlıklı 279. maddesinin 2. fıkrası ise, “(2) Raporda, tarafların ad ve soyadları, bilirkişinin görevlendirildiği hususlar, gözlem ve inceleme konusu yapılan maddi vakıalar, gerekçe ve varılan sonuçlarla, bilirkişiler arasında görüş ayrılığı varsa, bunun sebebi, düzenlenme tarihi ve bilirkişi ya da bilirkişilerin imzalarının bulunması gerekir. Azınlıkta kalan bilirkişi, oy ve görüşünü ayrı bir rapor hâlinde de mahkemeye sunabilir…” hükmünü içermektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, bilirkişi raporunda eksiklik veya belirsizlik arz edilen hususların varlığı durumunda, Mahkemece bu hususların, bilirkişiye tamamlattırılması ya da belirsiz olan hususların açıklattırılması veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılabileceği sonucuna varılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden; … ili, … ilçesi, … Mahallesi, … ada, …,… ve …. parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan binada mevcut yapının güçlendirilerek otele tahvili amacıyla başlanan inşaatın krokide gösterilen büyük bir kısmının yıkıldığı, krokide tek yanlı tarama ile gösterilen yaklaşık 50 m2’lik bölümün yıkılmadan askıya alınarak muhafaza edildiği, projede yer almamasına rağmen arka bahçede temel çukurları kazılarak betonarme perdeler inşa edildiği, davalı idare (Eminönü Belediye Başkanlığı) elemanlarınca düzenlenen 02/02/2007 tarihli, 1 cilt, 4 sahife numaralı yapı tatil tutanağı ile; evcut bodrum katın tamamlandığı ve daha önce korunmuş olan ön cephelerinin yıkılarak üzerine, zemin + 1. normal kat + 2. normal kat ve çekme katların yapıldığı hususu ise, 11/09/2007 tarih ve 1 cilt, 30 sahife numaralı yapı tatil tutanağı ile tespit edilmiştir. Anılan tutanaklar dayanak alınarak tesis edilen Eminönü Belediye Encümeninin … tarih ve … sayılı kararı ile, yapı sahibi sıfatıyla Hakkı Söylemez’e 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 25.000,00-YTL idari para cezası verildiği görülmektedir. Bununla birlikte, davalı idare elemanlarınca düzenlenen 17/02/2016 tarihli, 16 cilt, 7 sahife numaralı yapı tatil tutanağında ise, daha önce yukarıda belirtilen yapı tatil tutanakları ile mühürlenen yapıda mühür fekkedilerek çalışmaların tamamlandığı, binanın arka kısmında 2. bodrum + 1. bodrum + zemin kat seviyelerinde parselin tamamının büyütülmüş olduğu, 1. bodrum kat ilave kısmında … ada, … parsel sayılı taşınmaza geçiş holü yapıldığı, … parseldeki iskanlı yapının kat planlarının değiştirilerek otel fonksiyonuna uygun hale getirildiği, 1. bdorum kat ilave kısmında … ada, … parseldeki otel olarak iskanlı taşınmaza geçiş yapıldığı, taşınmazın kat planlarında değişiklik olduğu, 2. bodrum katın ilave edilmiş olduğu ve buradan … ada, … parsele tekrardan bir geçiş holü yapıldığı, … parsel arka kısmında müştemilat olarak kullanılan kapalı alanların yapıldığı, … … parsel kat planlarının değiştirilerek ilave teras kat eklentisi yapıldığı, … ada, … parsel kat planlarının değiştirilerek ilave teras kat eklentisi yapıldığı, …, … ve … parsellerdeki geçiş holleri vasıtasıyla tek bağımsız bölüm otel haline getirilmiş olduğu, … parselde ilavesi dahil toplam 1938,56 m2, 73 parselde toplam 539,21 m2 ve 76 parselde ilavesi dahil toplam 753,25 m2 olmak üzere toplam 3.051,02 m2 ruhsat ve eki projesine aykırı imalat yapıldığı tespit edilmiş ve söz konusu tutanak dayanak alınarak tesis edilen Fatih Belediye Encümeninin … tarih ve … sayılı kararı ile, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesinin ikinci ve altıncı fıkraları uyarınca, davacılara yapı sahibi sıfatıyla 825.975,56-TL idari para cezası verilmesine karar verildiği görülmektedir.
Bu durumda; 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesinin (mülga) ikinci fıkrası uyarınca yapı sahibi sıfatıyla davacılardan … adına verilen para cezasına dayanak teşkil eden ve 02/02/2007 tarihli, 1 cilt, 4 sahife numaralı ve 11/09/2007 tarih ve 1 cilt, 30 sahife numaralı yapı tatil tutanaklarında tespit edilen ruhsat ve eki projesine imalatlar ile 3194 sayılı Kanun’un 42. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca tesis edilen Fatih Belediye Encümeninin dava konusu … tarih ve … sayılı kararına dayanak teşkil eden 17/02/2016 tarihli, 16 cilt, 7 sahife numaralı yapı tatil tutanağında belirlenen aykırılıkların bir kısmının aynı olup olmadığının bu noktada önem arz ettiği; zira, 2007 tarihli yapı tatil tutanakları dayanak alınarak 3194 sayılı Kanun’un 42. maddesinin mülga 2. fıkrası uyarınca tesis edilen Eminönü Belediye Encümeninin … tarih ve … sayılı kararından sonra, inşaata devam edildiğinin tespiti halinde, tekerrür hükümleri dikkate alınarak 3194 sayılı Kanun’un 42. maddesinin ikinci ve altıncı fıkraları uyarınca para cezası verilmesine yönelik işlem tesis edilirken, para cezası hesaplamasının inşaatın devam edilen kısmı üzerinden yapılması gerektiği; bu nedenle, 02/02/2007 tarihli, 1 cilt, 4 sahife numaralı ve 11/09/2007 tarih ve 1 cilt, 30 sahife numaralı yapı tatil tutanaklarında tespit edilen ruhsat ve eki projesine aykırı imalatlar ile dava konusu işlemin dayanağı niteliğindeki 17/02/2016 tarihli, 16 cilt, 7 sahife numaralı yapı tatil tutanağında tespit edilen imalatların karşılaştırılması ve aynı imalatlar nedeniyle iki kere para cezası uygulanıp uygulanmadığının öncelikle açıklığa kavuşturulması gerektiğinden; belirtilen hususta bir değerlendirme yapılmayan bilirkişi raporunun, bu haliyle hükme esas alınabilecek nitelik ve yeterlilikte olmadığı sonucuna varılmakta olup; uyuşmazlığın tereddüte mahal vermeyecek şekilde çözümlenebilmesi amacıyla, (gerekirse aynı bilirkişi heyetiyle yerinde yeniden keşif yaptırılmak suretiyle) ek bilirkişi raporu alınması ve buna göre uyuşmazlığın esası hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, eksik incelemeye dayalı olarak dava konusu işlemin 518.882,11 TL’lik kısmının iptali, 307.093,45-TL’lik kısmı yönünden ise reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurularının reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varıldığından, tarafların istinaf başvurularının kabulü ile temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.