Danıştay 6. Daire Başkanlığı         2020/4765 E.  ,  2020/10423 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2020/4765
Karar No : 2020/10423

DAVACI : … Katı Atık Yönetimi ve Enerji San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

DAVALI : … İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisi Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB)
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : Davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan “KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi” uyarınca “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında, 13/10/2015 tarih ve 18 nolu KÜKAB Encümen Kararı doğrultusunda 2014 ve 2015 yıllarında kül ve katı atıkların karışık olarak toplanarak bertaraf edildiğinden bahisle, 2015 yılı Eylül ayı ile 2016 yılı şubat ayı arasındaki hakedişlerinden yapılan toplam 1.036.161,18 TL+KDV tutarındaki kesintinin, kesinti tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi talebiyle, davalı idareye yapılan 04/05/2020 tarih ve 589 sayılı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB) işleminin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : 2014 ve 2015 yıllarında usulüne uygun tespit olmamasına rağmen kül ve katı atıkların karışık toplandığından bahisle .. tarih ve … sayılı encümen kararı ile hakedişten kesinti kararı alındığı, davacının itirazı üzerine … tarih ve … sayılı encümen kararı ile gerekçesiz olarak % 65 olarak esas alınarak kesinti yapılması kararının alındığı, bilimsel bir tespit bulunmadığı, konteynerlere ne şekilde kül ve cüruf karıştığının ispat edilmediği, katı atıklara kül ve cüruf karışabileceği gözetilmeden haksız kesinti yapıldığı, encümen kararlarındaki farklı karışma oran, yapılan indirim ve kesintilerin bilimsellikten uzak olduğu, hesaplamaya davacının dahli ve mutabakatının bulunmadığı ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : Davacı tarafından kül ve cürufların katı atıklar ile birlikte toplanarak bertaraf edilmesi sebebiyle kesinti yapılması hususunun 04/11/2014 tarihli birlik encümen toplantısında görüşüldüğü ve 2014/12 sayılı karar uyarınca hakediş düzenlenmediği, 28/11/2014 tarih ve 20 sayılı birlik meclisi kararıyla kül ve cürufların katı atıklar ile birlikte toplanması halinde kesinti yapılması ve davacıdan kabul ettiğine dair taahhüt alınmasına karar verildiği, birlik mühendisleri tarafından hazırlanan çöp kül miktar analizlerine ilişkin teknik çalışmanın değerlendirilerek 11.822 ton üzerinden kesintiye karar verildiği, davacının itirazı üzerine kesinti yapılacak miktarın 7.684,90 ton olarak belirlenmesine ve altı eşit taksitte kesinti yapılmasına karar verildiği, davacı yetkililerinin hakediş ödemesi ekinde yer alan tonaj listesinde imzalarının bulunduğu, davacı şirket yetkililerinin “küllerin ve katı atıkların toplanması ile ilgili olarak imzalanan tüm hakedişlerde KÜKAB tarafından geriye dönük gerekli kesintilerin gecikme faizi ile birlikte yapılmasını kabul etiklerini”ne dair taahhütname imzaladıkları savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerekmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’IN DÜŞÜNCESİ : Dava, … günlü, … sayılı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği Encümen kararı gereğince davacının hak edişlerinden yapılan 7.684,90 Ton/1.036.161,18 TL+KDV kesintisinin 6183 sayılı Kanuna göre kesinti tarihlerinden itibaren işleyecek faizi ile iade edilmesi istemiyle yapılan 04/05/2020 tarihli başvuru üzerine iade talebinin karşılanamayacağı yolundaki … günlü, … sayılı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB) işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay’ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde ise; Mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Davalı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Kanunun 6. maddesi, 5393 sayılı Kanunun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 23. maddesi uyarınca “Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi” amacıyla KÜKAB tarafından hazırlanan projeye ait imtiyaz sözleşmesi hakkında Danıştay Birinci Dairesinin görüşü alınmış, anılan sözleşme İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün … günlü, … sayılı kararı ile uygun görüldükten sonra 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında sözleşme imzalanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesinin 1. fıkrasında, dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gün olduğu; 10. maddesinde, ilgililerin, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilecekleri, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, ilgililerin altmış günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde, konusuna göre Danıştaya, İdare ve vergi mahkemelerine dava açabilecekleri, altmış günlük süre içinde idarece verilen cevap kesin değilse ilgilinin bu cevabı istemin reddi sayarak dava açabileceği gibi, kesin cevabı da bekleyebileceği, bu takdirde dava açma süresinin işlemeyeceği, ancak, bekleme süresinin başvuru tarihinden itibaren altı ayı geçemeyeceği, dava açılmaması veya davanın süreden reddi halinde, altmış günlük sürenin bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca cevap verilirse cevabın tebliğinden itibaren altmış gün içinde dava açabilecekler, 11. maddesinde de, ilgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasının üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebileceği, bu başvurunun, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durduracağı, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, isteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresinin yeniden işlemeye başlayacağı ve başvurma tarihine kadar geçmiş sürenin de hesaba katılacağı hükümleri yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından ayrı toplanması gereken kül ve cüruf atıkların evsel atıklarla birlikte toplandığının saptanması üzerine davalı idare teknik elemanlarınca yapılan çalışmalar sonucunda … günlü, … sayılı KÜKAB encümen kararı ile küllerin kaynağında ayrı toplanması işinin kısmen yapıldığı, bu sebepten evsel atığa karışmış olan küllerin evsel atıkmış gibi daha yüksek tarifeden toplandığı anlaşıldığından, 2014-2015 yıllarında atıkla karışık toplanıp bertaraf edilmiş olan küllerle ilgili kararda yer alan takvime göre yüklenicinin istihkaklarından tonaj olarak kesinti yapılmasına karar verildiği, davacı tarafından 09/10/2015 tarihinde bu karara itiraz edilerek, sözleşme kapsamında kaynağında ayrı toplama için gerekli iş ve işlemlerin yapılmış olduğu, ancak gerek yerel alışkanlıklar gerekse katı atık üreticilerine herhangi bir yasal müeyyide uygulanmaması sonucunda durumun ortaya çıktığı, ancak karışmaların ayrı toplama işinin kısmen yapılması düzeyine sirayet etmediği, kül ve cürufun kaynağında ayrı toplandığı, kendilerinin kusurlarının bulunmadığı, kabul anlamına gelmemek kaydıyla çöp/kül öngörüsüne dair hesaplama ve sapmalar sunularak kararın geri alınmasının istenildiği anlaşılmaktadır.
Anılan itiraz üzerine … günlü, …sayılı birlik encümen kararı ile 28/09/2015 tarihli encümen kararının tekrar gözden geçirilerek kararda belirtilen (2014-2015 yıllarında evsel atıkla birlikte bertaraf edilmiş kül toplamının) 1.036.161,18 TL+KDV olan tutarı karşılığı olan 11.822,93 TL+KDV’nin %65’i olan 7.684,90 ton tutarın birlik üyesi belediyelere belirlenen liste karşılığında 6(altı) eşit taksitte kesinti yapılmasına karar verildiği, bu karara karşı da davacı tarafından yine önceki itirazında yer alan nedenlerle 26/10/2015 tarihinde itiraz edildiği ve itirazın … günlü, … sayılı birlik encümen kararı ile reddedildiği, davacı tarafından bu işlemlerin iptali istemiyle dava açılmadığı, 13/10/2015 tarihli encümen kararına dayanılarak Eylül 2015-Şubat 2016 dönemleri arasındaki hak edişlerden kesintilerin yapıldığı, davacı tarafından bu kesintilere karşı da dava açılmadığı, bu sefer 04/05/2020 tarihli başvuru ile 13/10/2015 tarihli encümen kararı üzerine hak edişlerden yapılan kesintilerin iadesinin istenilmesi üzerine, itiraza konu hesaplamaların, birlik mühendislerince ve davacı tarafından sunulan karakterizasyon raporlarına göre ve aynı zamanda davacı şirket yetkililerinin mutabakatı ile yapılan hesaplamalar olması nedeniyle iade talebinin karşılanamayacağından bahisle istemin dava konusu işlemle reddedilmesinden sonra bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, kül ve cürufun evsel atıkla birlikte toplandığının saptanması üzerine davalı idarece tesis edilen 28/09/2015 tarihli işleme yapılan itirazın değerlendirilmesi suretiyle alınan 13/10/2015 tarihli encümen kararına karşı 2577 sayılı Yasanın yukarıda yer verilen 11. maddesi kapsamında davacı tarafından yapılan itirazın 06/11/2015 tarihli encümen kararı ile reddedilmesi üzerine en geç 13/10/2015 tarihli karar uyarınca Eylül 2015-Şubat 2016 dönemleri arasında hak edişlerden yapılan kesintilerden sonra dava açma süresi içerisinde dava açılması gerekirken, bu süreler geçirildikten sonra 02/06/2020 tarihinde açılan dava yasal süresinde bulunmamaktadır.
Her ne kadar, davacı tarafından 04/05/2020 tarihinde yapılan başvurunun 15/05/2020 tarihli işlemle reddi üzerine bu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmışsa da, davacının başvurusunun davalı idarece alınan kararlar ve yapılan itirazlardan bahsedilerek, 13/10/2015 tarihli encümen kararı uyarınca yapılmış olan haksız kesintilerin iadesi istemine yönelik olması, önceki itirazlarından farklı bir hususa ilişkin olmaması nedeniyle, anılan başvurunun 2577 sayılı yasanın 10. maddesi kapsamında işlem tesisine yönelik olarak yapılmış bir başvuru şeklinde kabul edilmesine olanak bulunmadığından, bu başvuru üzerine tesis edilen işlemin dava açma süresini ihya etmeyeceği açıktır.
Açıklanan nedenlerle, davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23. maddesi uyarınca “Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi” amacıyla 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında anılan sözleşme imzalanmıştır.
Davalı idare tarafından, 01/01/2014 tarihinde davacıya yer teslimi yapılmıştır.
… tarih ve …sayılı KÜKAB Encümen Kararında, yüklenicinin toplama, taşıma ve bertaraf hizmetlerinde sözleşme kapsamındaki iş ve işlemlerde bulunduğu ve yükümlülüklerini yerine getirmediğinden, hakediş düzenlenmediği ve idareye sunulmuş olan hakedişlerin birlik müdürü tarafından imzalanmadığı belirtilerek konunun görüşülmek üzere KÜKAB Meclisine arz edilmesine karar verilmiştir.
… tarih ve …sayılı KÜKAB Meclisi Kararında, 2014 yılı ocak ayından itibaren yapılan ve yapılacak olan hakedişlerden, kül ve katı atıkların mevzuata uygun olarak ayrı toplandığı tarihe kadar, her ay için ayrı ayrı gerçekleşen miktarlar için kesinti yapılmasına ve yükleniciden kesintiyi kabul ettiğine dair taahhüt alınmasına karar verilmiştir.
… tarih ve … sayılı KÜKAB Encümeni Kararı ile, evsel atığa karışmış olan küllerin evsel atıkmış gibi daha yüksek bedelle toplandığı, birlik mühendisleri tarafından hazırlanan çöp-kül miktar analizinin değerlendirilmesi sonucunda, 2014 ve 2015 yıllarında evsel atıkla karışık toplanıp bertaraf edilmiş 11.822,93 ton kül olduğundan bahisle, 11.822,93 ton üzerinden davacının hakedişinden kesinti yapılmasına karar verilmiştir.
Davacı tarafından verilen 09/10/2015 tarihli dilekçe ile, sadece külün katı atıklara karışmadığı, aynı zamanda katı atıkların da küle karıştığı, katı atıkların da kül ücreti üzerinden ücretlendirildiği, konunun detaylı bir saha analizini gerektirmekle birlikte, ilgili atık kompozisyonuna göre yapılması gerektiği ve kabul anlamına gelmemekle birlikte öngörülerine dair hesaplamanın sunulduğu belirtilerek hakedişten kesinti kararının geri alınması talep edilmek suretiyle, anılan encümen kararıyla yapılan kesintiye itiraz edilmiştir.
Davacının 09/10/2015 tarihli itiraz başvurusu üzerine, … tarih ve … sayılı KÜKAB Encümeni Kararı ile, evsel atıkla birlikte bertaraf edilmiş olan 11.822,93 ton külün % 65’i olan 7.684,90 ton üzerinden 1.036.161,18 TL+KDV tutarında kesinti yapılmasına karar verilmiştir.
Davacı tarafından verilen 26/10/2015 tarihli dilekçe ile, anılan encümen kararıyla yapılan kesintiye itiraz edilmiştir.
… tarih ve … sayılı KÜKAB Encümeni Kararı ile, davacının 26/10/2015 tarihli başvurusunun reddine karar verilmiştir.
… tarih ve … sayılı KÜKAB Encümeni Kararına istinaden, davacının 2015 yılı Eylül ayı ile 2016 yılı şubat ayı arasındaki hakedişlerinden kesinti yapılmıştır.
Davacı tarafından verilen 04/05/2020 tarihli dilekçe ile, … tarih ve … sayılı encümen kararında belirtilen toplam 1.036.161,18 TL+KDV tutarındaki kesintinin, kesinti tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte iadesi talep edilmiştir.
Dava konusu … tarih ve … sayılı işlem ile, itiraza konu hesaplamaların birlik mühendislerince ve davacı tarafından sunulan karakterizasyon raporlarına göre ve aynı zamanda davacı şirket yetkililerinin mutabakatı ile yapılan hesaplamalar olduğu belirtilerek davacının başvurusu reddedilmiştir.
Bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 155. maddesinde, “Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir.” hükmüne; 2575 sayılı Danıştay Kanununun “Danıştayın Görevleri” başlıklı 23. maddesinde, “kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirir” hükmüne; 48. maddesinde, “Danıştay, (…) (2) kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmeyi, geliş tarihinden itibaren iki ay içinde sonuçlandırmak zorundadır” hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Çevre Kanununun 11. maddesinin 11. fıkrasında, büyükşehir belediyeleri ve belediyelerin evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlü oldukları, hükmüne yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay’ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği, hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde, mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Kanunun 2. maddesinde, atığın “Üreticisi tarafından atılmak istenen ve toplumun huzuru ile özellikle çevrenin korunması bakımından, düzenli bir şekilde bertaraf edilmesi gereken katı atık maddeleri,” olarak tanımlandığı; 11. maddesinde, “Atık üreticileri uygun metot ve teknolojiler ile atıklarını en az düzeye düşürecek tedbirleri almak zorundadırlar.
Atıkların üretiminin ve zararlarının önlenmesi veya azaltılması ile atıkların geri kazanılması ve geri kazanılabilen atıkların kaynağında ayrı toplanması esastır. Atık yönetim plânlarının hazırlanmasına ilişkin esaslar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Geri kazanım imkânı olmayan atıklar, yönetmeliklerle belirlenen uygun yöntemlerle bertaraf edilir.
Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlüdürler.” hükmüne, yer verilmiştir.
“KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi”nin; 2.1. maddesinde, “işin konusu”nun, sözleşme süresince birlik üyesi belediyeler ve il özel idaresi yetki alanı içerisinde; sözleşme ekindeki haritada hudutları işaretlenmek suretiyle gösterilen alanda sözleşme eki teknik Şartnamede ayrıntıları belirtilen EKAY ek tesislerinin her türlü maliyetinin yüklenici tarafından karşılanmak suretiyle kurulması, katı atıkların kaynağında ayrı toplanması, katı atıklarının transfer istasyonundan EKAY ve EKAY ek tesislerine taşınması, EKAY ve EKAY ek tesislerine teslimi, burada ayrılması; geri dönüşüme tabi tutulması, biyogazlaştırılması, kompostlaştırılması, enerji üretilmesi; ayırma ve işleme sonunda ortaya çıkan ve ekonomik bakımdan değer taşıyan atıkların piyasada değerlendirilmesi kaydı ile sözleşme esaslarına göre kesin tahsis bedelinin ödenmesi ve kâr payının idareye verilmesi kaydıyla EKAY ve EKAY ek tesislerinin ve makine ve ekipmanın bu işle ilgili her türlü kâr ve zararı yükleniciye ait olmak üzere sözleşme süresince işletilmesi, birlik üyeleri yöresinde oluşan konutların ısınmasından kaynaklı kül ve cüruf atıklarının ilgili yerel yönetimin yetki alanı içinde gösterilip, gerekli kanuni izinleri aldığı uygun alanda; çevre mevzuatına uygun biçimde bertaraf edilmesi olduğu; 2.1.3. maddesinde, konutların ısınmasından kaynaklı kül ve cüruf atıklarının ilgili yerel yönetimin yetki alanı içinde gösterilip, gerekli kanuni izinleri aldığı uygun alanda; çevre mevzuatına uygun biçimde bertaraf edileceği; 4.1.1 maddesinde, katı atık toplanması işinin teknik şartnamede öngörülen şekilde yapılacağı; 4.3.2. maddesinde, yapılacak ödemeler için, EKAY ve EKAY ek Tesislerine giriş kantarında yüklenici tarafından kaynağında ayrı toplanıp getirilmiş olan ambalaj atıkları, pil ve akümülatörler ve ömrünü tamamlamış lastikler hariç olmak üzere tüm atıklar için atıkları taşıyan aracın ağırlığı düşüldükten sonra yapılacak net tartma işlemi sonucunda bulunacak miktarların üye bazlı olarak aylık biçimde idareye bildirileceği; 4.3.3. maddesinde “Tarife, 2012 yılı için Birlik tarafından belirlenen;
4.3.3.1. Toplaması, taşıması ve bertarafı Yüklenici tarafından yapılacak Birlik Üyeleri için 80 (seksen) TL/Ton + KDV;
4.3.3.2. Birlik Üyeleri yöresinde oluşan konutların ısınmasından kaynaklı kül ve cürufun ilgili yerel yönetimin yetki alanı sınırları içinde gösterip, gerekli kanuni izinleri aldığı uygun alanda, Yüklenici tarafından çevre mevzuatına uygun biçimde bertaraf edilmesi şartı ile 20 (yirmi) TL/ton + KDV olarak ücretlendirilecektir.” hükmüne, yer verilmiştir.
“KÜKAB Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşine Ait Teknik Şartname”nin 1.1. maddesinde, katı atıkların ambalaj atıkları, biyobozunur (organik) atıklar, diğer değerlendirilemeyen nihai atıklar, küçük çaplı inşaat/yıkıntı atıkları ile kül ve cüruf atıkları olarak kaynağında ayrılması, toplanması ve taşınması gerektiği; 1.2.49. maddesinde, “kül ve cüruf atıkları”nın atık üreticilerinin fosil yakıtları vb. yakmaları sonucunda ortaya çıkan ve bu iş kapsamında diğer atıklardan ayrı toplanıp, bertaraf edilecek atıklar olarak tanımlandığı; 2.3.1. maddesinde, “kaynağında ayırma sistemi”nin ambalaj atıkları, biyobozunur (organik) atıklar, diğer değerlendirilemeyen nihai atıklar ve küçük çaplı inşaat atıkları ile kül ve cüruf atıkların kaynağında ayrı toplanabilmesi için kurulacak sistem olarak tanımlandığı; 3.7.2. maddesinde, EKAY ve EKAY ek tesislerinin işletme süresince idare tarafından görevlendirilmiş olan denetleme komisyonu tarafından denetleneceği, idarenin, gerektiğinde denetleme komisyonuna dışarıdan uzman görevlendirebileceği, denetleme komisyonunun, atıkların kaynağında ayrı toplanması ve eğitim ile ilgili faaliyetleri, düzenli depolama, bertaraf hizmetlerinin yasa ve yönetmeliklere ve teknik ve idari şartnameye uygun yapılıp yapılmadığını denetleme yetkisine sahip olduğu, denetleme komisyonu tarafından yapılan uyarıların idare tarafından yükleniciye bildirileceği, yüklenicinin en geç 5 (beş) gün içinde idarenin uyarısını yerine getireceği, gerektiğinde ek süre isteyebileceği, yerel yönetimlerin, EKAY tesislerinde kendi personelini denetim amaçlı bulundurabileceği, yüklenicinin, idare tarafından önceden yükleniciye bildirilmiş olan bu personelin yapacağı uyarıları dikkate almakla yükümlü olduğu; 4.5.6. maddesinde, verilen eğitimler doğrultusunda kül ve cüruf atıkların dış mekanda bulunan kül cüruf konteynerlerine atılması, ayrı toplanan ve üyelerin yöresinde oluşan kül ve cüruf ile küçük çaplı inşaat/yıkıntı atıklarının ilgili yerel yönetimin mücavir alan sınırları içinde gösterip, gerekli kanuni izinleri aldığı uygun alanda; alan ıslahı, restorasyon veya dolgu amaçlı kullanılarak bertaraf edilmesinin sağlanacağı; 4.5.7. maddesinde, yüklenicinin, katı atıkları kaynağında ayrı toplayacak şekilde her bir katı atık cinsi için ayrı toplama programı oluşturacağı, katı atık toplama araçları ve katı atık biriktirme kaplarının sayı ve özelliklerini, çalışacak personelin sayı ve özelliklerini, çalışma esnasında uyulacak vardiya sistemleri ile ilgili bilgileri üretilen atık miktarını karşılayacak şekilde katı atık toplama programında detaylandıracağı, yüklenicinin, hazırlayacağı katı atık toplama taşıma programı için idareden onay alacağı, katı atık toplama ve taşıma programının, her yıl gözden geçirilerek idarenin onayına sunulacağı, yüklenicinin iş programının uygulanıp uygulanmadığını denetlemekle yükümlü olduğu, gelecek olan herhangi bir ceza ile yüklenici muhatap olacağı, yüklenicinin onaylanan katı atık toplama ve taşıma programına uygun çalışıp çalışmadığının denetiminin, idare ve ilgili yerel yönetimce görevlendirilmiş, idare ve yükleniciye bildirilen kişi/kişiler tarafından yapılacağı, hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer alan hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, katı atıkların ambalaj atıkları, biyobozunur (organik) atıklar, diğer değerlendirilemeyen nihai atıklar, küçük çaplı inşaat/yıkıntı atıkları ile kül ve cüruf atıkları olarak kaynağında ayrılması ve ayrı taşınması gerektiği, katı atık toplanması işinin teknik şartnamede öngörülen şekilde yapılacağı, yüklenicinin, atıkları kaynağında ayrı toplayacak şekilde her bir katı atık cinsi için ayrı toplama programı oluşturacağı ve katı atık toplama taşıma programı için idareden onay alacağı, katı atıklar ile kül ve cürufun EKAY ek tesislerinde ayrı ayrı tartılması suretiyle, atıkların ağırlığına göre imtiyaz sözleşmesinde belirlenen ücretlerin ödeneceği, kül ve cüruf bertaraf bedelinin katı atıkların bertaraf bedelinden daha düşük olduğu, davalı ile birliğe üye yerel yönetimlerin EKAY ve EKAY ek tesislerini denetleme yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta; … tarih ve … sayılı KÜKAB Encümeni Kararı ile, 2014 yılı Mart ayından 2015 yılı Temmuz ayı sonuna kadar olan 17 aylık dönemde kül ve katı atıkların karışık olarak toplanarak bertaraf edildiğinden bahisle, 11.822,93 ton üzerinden davacının hakedişinden kesinti yapılmasına karar verildiği, davacı tarafından 09/10/2015 tarihli dilekçe ile itiraz edilmesi üzerine, … tarih ve … sayılı KÜKAB Encümeni Kararı ile karışık toplanan 11.822,93 ton külün % 65’i olan 7.684,90 ton üzerinden 1.036.161,18 TL+KDV tutarında kesinti yapılmasına karar verildiği, anılan encümen kararına istinaden 2015 yılı Eylül ayı ile 2016 yılı Şubat ayı arasındaki davacının hakedişlerinden kesinti yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; davalı ile birliğe üye yerel yönetimlerin EKAY ve EKAY ek tesislerini denetleme yetkisinin bulunduğu, davacıya yapılacak ödemenin katı atıklar ile kül ve cürufun EKAY ek tesislerinde ayrı ayrı tartılması sonucu belirleneceği, kül ve curüfun katı atıklarla karışık olarak toplanarak katık atık içerisinde düzenli depolama sahasına kabulünün yapıldığının tespiti halinde katı atıkla karışık toplanan kül ve curüf ağırlığına tekabül eden kısım için katı atık bedeli üzerinden ödeme yapılmayacağı veya sonradan bu yönde tespit yapılması halinde ise bu kısma ait fazla ödenen bedelin davacıdan talep edilebileceği, davalının imtiyaz konusu işin yerine getirilmesini denetleme yetkisinin bulunduğu, davalının EKAY ek tesislerinde denetim amaçlı personel bulundurabileceği, davalının denetim yetkisi kapsamında düzenli depolama sahasına getirilen atıkların ağırlığı ve atıkların teknik şartnameye uygunluğunu denetleyebileceği, düzenli depolama sahasına atıkların kabulü esnasında teknik şartnameye aykırılık halinde her bir aykırılık için tutanak düzenlenmek suretiyle tespit yapılması veya atıkların düzenli depolama sahasına kabulünden sonra yapılan denetimde ise düzenli depolama sahasının katı atıkların depolandığı alanda detaylı çalışma yapılmak suretiyle katı atıklar ile karışık olarak bertaraf edilen kül miktarının somut olarak tespit edilmesi gerektiğinden, … tarih ve … sayılı KÜKAB Encümeni Kararı ile 2014 yılı Mart ayından 2015 yılı Temmuz ayı sonuna kadar olan 17 aylık dönem için küllerin evsel atıkla karışık toplanarak bertaraf edildiğinden bahisle, evsel atıkla karışık toplanarak bertaraf edilen kül miktarının önce 1.822,93 ton olarak belirlendiği, davacının itirazı üzerine 1.822,93 tonun % 65’i olan 7.684,90 tona düşürüldüğü, dava konusu işlemde kesintiye esas anılan hesaplamaların birlik mühendislerince ve davacı tarafından sunulan karakterizasyon raporlarına göre ve aynı zamanda davacı şirket yetkililerinin mutabakatı ile yapılan hesaplamalar sonucu yapıldığının belirtildiği, dolayısıyla kesintiye esas evsel atıkla karışık toplanarak bertaraf edilen kül miktarının davalı idare tarafından yerinde yapılan somut tespite dayalı olmadığı, aykırılığa esas kül miktarının 2014 yılı Mart ayından 2015 yılı Temmuz ayı sonuna kadar olan 17 aylık dönemin tamamı için birlik mühendisleri tarafından yapılan atık analizine dayalı olarak hesaplandığı, sonuç olarak evsel atıkla karışık toplanarak bertaraf edilen kül miktarının somut tespite dayalı olarak belirlenmediğinin görüldüğü, kaldı ki aykırılığa esas kül miktarının davalı tarafından 1.822,93 tondan 7.684,90 tona düşürülmesinin de anılan miktarın somut tespite dayalı olmadığını gösterdiği dikkate alındığında, 2014 yılı Mart ayından 2015 yılı Temmuz ayı sonuna kadar olan 17 aylık dönemde kül ve katı atıkların karışık olarak toplandığından bahisle, davacının hakedişinden kesinti yapılmasına dair dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan; hakediş raporları ile yapılan kesintilerin, davalı idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
2. Aşağıda gösterilen … TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Varsa posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 04/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “Dava açma süresi” başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında, dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştay’da ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu; ikinci fıkrasında, bu sürenin, idari uyuşmazlıklarda yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı, 14. maddesinin 3. fıkrasının (e) bendinde; dava dilekçelerinin süre aşımı yönünden inceleneceği, 15/1-b maddesinde; süre aşımı bulunması halinde davanın reddine karar verileceği hükmüne yer verilmiştir.
Uyuşmazlıkta; 2014 ve 2015 yıllarında evsel atıkla karışık toplanıp bertaraf edilmiş 11.822,93 ton kül olduğundan bahisle 11.822,93 ton üzerinden davacının hakedişinden kesinti yapılmasına dair … tarih ve … sayılı KÜKAB Encümeni Kararına davacı tarafından 09/10/2015 tarihli dilekçe ile itiraz edilmesi üzerine, … tarih ve … sayılı KÜKAB Encümeni Kararı ile ile karışık toplanan 11.822,93 ton külün % 65’i olan 7.684,90 ton üzerinden 1.036.161,18 TL+KDV tutarında kesinti yapılmasına karar verildiği, davacı tarafından 26/10/2015 tarihli dilekçe ile anılan encümen kararına aynı gerekçelerle tekrar itiraz edildiği, … tarih ve … sayılı KÜKAB Encümeni Kararı ile davacının itirazının reddedildiği, … tarih ve … sayılı KÜKAB Encümeni Kararına istinaden davacının 2015 yılı Eylül ayı ile 2016 yılı Şubat ayı arasındaki hakedişlerinden kesinti yapıldığı, davacı tarafından anılan işlemlerin iptali istemiyle dava açılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; 2014 ve 2015 yıllarında külün evsel atıkla karışık toplanıp bertaraf edildiğinden bahisle, davacının hakedişinden kesinti yapılmasına dair … tarih ve … sayılı KÜKAB Encümeni Kararına, 2577 sayılı Kanunun 11. maddesi kapsamında davacı tarafından yapılan 09/10/2015 tarihli başvuru ile itiraz edildiği, bu itiraz üzerine 11.822,93 ton külün % 65’i olan 7.684,90 ton üzerinden 1.036.161,18 TL+KDV tutarında kesinti yapılmasına dair … tarih ve … sayılı encümen kararının alındığı, bu karara karşı da davacı tarafından yine önceki itirazında yer alan nedenlerle 26/10/2015 tarihinde 2577 sayılı Kanunun 11. maddesi kapsamında itiraz edildiği ve bu itirazın da 06/11/2015 tarih ve 19 sayılı birlik encümen kararı ile reddedildiği, davacının 2015 yılı Eylül ayı ile 2016 yılı Şubat ayı arasındaki hakedişlerinden kesinti yapıldığı, 2577 sayılı Kanunun 11. maddesi kapsamında davacının itirazının reddedildiği … tarih ve … sayılı birlik encümen kararının tebliğinden itibaren ya da, davacının hakedişlerinden kesintilerin yapıldığı 2015 yılı Eylül ayı ile 2016 yılı Şubat ayı arasındaki ödeme tarihlerinden itibaren, en geç 60 gün içerisinde dava açılması gerekirken, bu dava açma süreleri geçirildikten çok sonra, … tarih ve … sayılı encümen kararında belirtilen toplam 1.036.161,18 TL+KDV tutarındaki kesintinin yasal faizi ile birlikte iadesi talebiyle davacı tarafından yapılan 04/05/2020 tarihli başvurunun reddi yolundaki dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine, 02/06/2019 tarihinde açılan açılan davanın yasal süresinde bulunmadığı ve davacı tarafından 04/05/2020 tarihinde yapılan başvurunun reddine dair 15/05/2020 tarih ve 406 sayılı dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine bakılan dava açılmış ise de, davacının başvurusu üzerine tesis edilen işlemin dava açma süresini ihya etmeyeceği dikkate alındığında, davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle, Dairemiz kararına katılmıyorum.