Danıştay 6. Daire Başkanlığı         2019/6602 E.  ,  2020/8969 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/6602
Karar No : 2020/8969

TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI): … Apartmanı Yönetim Kurulu Adına …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : … İli, … İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan yapıda mevzuata aykırı olarak bahçe duvarı yapıldığının tespiti üzerine 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesi uyarınca 2.791,41 TL para cezası verilmesine ve aynı Kanunun 32. maddesi uyarınca anılan yapının yıkımına ilişkin 24/09/2014 tarih ve 480 sayılı … Belediyesi Encümen kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Temyize konu kararda; keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporunun Mahkemelerince hükme esas alınabilecek nitelikte bulunduğu, bilirkişi raporunda, ” konut alanlarında teşekkül etmiş binaların ön bahçe kotu kaldırım seviyesinden 0,50m ve daha düşük ise ilgili Belediyesinin imar biriminin uygun göreceği şekilde yol kenarına bahçe duvarı ya da parmaklık yapılması gerektiğine dair Yönetmelik hükmü gereğince bahçe duvarının yapılması bir zorunluluk olduğu ve dava konusu bahçe duvarının projesine uygun olduğu,” şeklinde tespit ve görüşlere yer verildiği, bu durumda; dava konusu bahçe duvarının projesine ve mevzuata uygun olarak yapıldığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Herhangi bir inşaat faaliyeti olmadığı için yapı tatil zaptı düzenlenmediği, aykırılıkları gösteren tespit tutanağı düzenlendiği, Büyükşehir Belediyesinden onaylı peyzaj projesinin istenilmesi üzerine proje üzerindeki onayların eksik olduğu ve ruhsat dosyası içerisinde bulunmadığının bildirildiği, tesis edilen işlemin mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
… İli, … İlçesi,… Mahallesi, … Bulvarı üzerinde, … ada, … parsel sayılı taşınmaz için davalı idare tarafından, apartman binası, işyeri, ortak alana ilişkin 11/02/20009 tarihli yapı ruhsatı, 22/12/2011 tarihli yapı kullanma izin belgesi verilmiştir.
… Belediye Başkanlığı idare İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün … tarihli, … sayılı işlemi ile “Binada iskandan sonra, projede yer alan kapalı otopark rampasının üzerinin doldurularak kapatıldığı ve kullanılamaz hale getirildiği; ayrıca projede yer almayan ve yönetmeliğe aykırı şekilde imal edilmiş bahçe duvarı yapıldığı tespit edildiği, aykırılıkların 3194/32. maddesi uyarınca 30 gün içerisinde giderilmesi gerektiği davacı apartman yönetimine bildirilmiştir.
Söz konusu işlemin tebliği üzerine davacı apartman yönetimince davalı idareye başvurularak, iskanı alınan binada 09/01/2009 tarihli … Büyükşehir Belediyesi tarafından onaylanmış peyzaj projesine göre bahçe duvarını ve 19/01/2009 tarihli onaylı mimari projeye göre otopark girişi yapılacağının belirtildiği, bunun üzerine davalı idare tarafından dava konusu işleme dayanak 08/08/2014 tarihli tespit tutanağı düzenlenmiştir.
3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesi uyarınca 2.791,41 TL para cezası verilmesine ve aynı Kanunun 32. maddesi uyarınca projeye aykırı yapılan imalatın yıkımına ilişkin 24/09/2014 tarih ve 480 sayılı … Belediyesi Encümen kararının alınması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3194 sayılı İmar Kanununun 32. maddesinde; “Bu kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığının ilgili idarece tespiti, fenni mesulce tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya Valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilerek inşaat derhal durdurulur, durdurma yapı tatil zaptının yapı üzerine asılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılır. Bu tebligatın bir nüshası da muhtara bırakılır. Bu tarihten itibaren en çok bir ay içinde yapı sahibi yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alarak, belediyeden veya valilikten mührün kaldırılmasını ister. Ruhsata aykırılık olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının ruhsata uygunluğu inceleme sonucunda anlaşılırsa mühür belediye veya valilikçe kaldırılır ve inşaatın devamına izin verilir. Aksi takdirde ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Kanununun 42. maddesinin 2. fıkrasında; ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının sahibine, yapı müteahhidine veya aykırılığı altı iş günü içinde idareye bildirmeyen ilgili fenni mesullere yapının mülkiyet durumuna, bulunduğu alanın özelliğine, durumuna, niteliğine ve sınıfına, yerleşmeye ve çevreye etkisine, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğine ve aykırılığın büyüklüğüne göre, beşyüz Türk Lirasından az olmamak üzere, maddede belirtilen şekilde hesaplanan idari para cezalarının uygulanacağı düzenlenmiş; (b) bendinde; mevzuata aykırılığı yapı inşaat alanı üzerinden hesaplanması mümkün olmayan, yapının cephelerini ve diğer yapı elemanlarını değiştiren veya yapı malzemesi için öngörülen gereklere aykırı bulunan uygulamalar için, Bakanlıkça yayımlanan ve aykırılığa konu imalatın tespiti tarihinde yürürlükte bulunan birim fiyat listesine göre ilgili idarece belirlenen bedelin % 20’si kadar idari para cezası verileceği hükme bağlanmış, (c) bendinde ise artırım sebepleri sayılmıştır.
Yukarıda yer verilen hükümlerin değerlendirilmesinden, ruhsat alınmadan veya ruhsat ve eklerine aykırı yapılan yapıların tespitine ilişkin olarak düzenlenecek yapı tatil tutanağında, aykırılıkların ölçüleri ile birlikte somut ve ayrıntılı olarak belirtilerek yapının o anki durumunun tespit edilmesi, ruhsatsız veya ruhsata aykırı inşaatın mühürlenerek durdurulması ve yapı tatil tutanağının yapı yerine asılmak suretiyle yapı sahibine tebliğ edilmesi, tebligatın bir nüshasının muhtara bırakılması gerekmektedir. Ruhsatsız ya da ruhsat ve eklerine aykırı yapı hakkında kanunda öngörülen yıkım ve para cezasına yönelik yaptırımların uygulanabilmesi, ihtilaf konusu imalatın ilgili fen elemanları tarafından açık ve tereddüte yer bırakmayacak şekilde saptanarak usule uygun şekilde düzenlenecek bir tutanağa bağlanması ile mümkündür.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden; … İli, … İlçesi,… Mahallesi, … Bulvarı üzerinde, … ada, … parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan binada ”Yaya bölgelerinde parsellerin yollara bakan bahçelerinde hiçbir suretle bahçe duvarı yapılamaz. Zemin katlarda dükkân yapılmasına müsaade edilen yapılarda yola bakan bahçelerde, bahçe duvarı veya yaya trafiğini tehlikeye düşürecek engeller yapılamaz.” maddesine aykırı olarak işyeri cephe hattının bahçe duvarı ile kapatıldığına ilişkin davalı idare elemanlarınca 08/08/2014 tarihli tespit tutanağı düzenlenmesi üzerine, 3194 sayılı İmar Kanununun 32. maddesi uyarınca projeye aykırı yapılan imalatın yıkımına aynı Kanunun 42. maddesi uyarınca 2.791,41 TL para cezası verilmesine ilişkin dava konusu … tarih ve … sayılı … Belediyesi Encümen kararının alındığı, uyuşmazlığın çözümü amacıyla Mahkemesince yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda özetle: ‘Yaya bölgelerinde parsellerin yollara bakan bahçelerinde hiçbir suretle bahçe duvarı yapılamayacağı hükmünün yaya bölgeleri için geçerli olup cadde veya araç trafiğine açık bölgelerde geçerli olmadığı, zemin katlarında dükkân yapılmasına müsaade edilen yapılarda yola bakan bahçelerde, bahçe duvarı veya yaya trafiğini tehlikeye düşürecek engellerin yapılamayacağı hükmünün bahçe duvarı yapımını yasaklamadığı, nitekim davalı idare görevlileri daha kuzeyde olmak kaydıyla bahçe duvarının nerede yapılabileceğini kesik çizgi ile tespit tutanağında belirttiği, dava konusu bir kısmı yıkılan bahçe duvarının komşu parseldeki taşınmaza ait bahçe duvarına göre daha kuzeyde olduğu, tespit edilen ölçümler dikkate alındığında dava konusu bahçe duvan önünde 9,60 metre kaldırım mesafesi, komşu parseldeki bahçe duvarı önünde ise 3,57m kaldırım mesafesi kaldığı, bu durumda komşu parsel ile ilgili işlem yapılmaması davalı idarenin 3,57 metre kaldırım mesafesini yaya trafiğini tehlikeye düşürmeyecek derecede yeterli bulduğu sonucuna varıldığı, (…) konut alanlarında teşekkül etmiş binaların ön bahçe kotu kaldırım seviyesinden 0,50m ve daha düşük ise ilgili Belediyesinin imar biriminin uygun göreceği şekilde yol kenarına bahçe duvarı ya da parmaklık yapılması gerektiğine dair Yönetmelik hükmü gereğince bahçe duvarının yapılmasının bir zorunluluk olduğu, (…) peyzaj projesi kapak sayfası üzerindeki yapı denetim onayı ve ilçe belediyesi onayı kısımlarının boş, yani onaysız olduğu, ancak, Büyükşehir Belediyesince 09.01.2009 tarihinde peyzaj tadilat projesinin peyzaj projesi yönünden uygundur” ibaresi eklenip incelenerek onaylandığı, bu durumda peyzaj projesinin B.şehir İmar Yönetmeliğine uygun olduğu, bürokratik işlemlerdeki eksikliklerden dolayı projenin geçerliliğinin yitirdiği kanaati oluştuğu, bahçe duvarının ruhsat gerektirdiği, dava konusu bahçe duvarının projesine uygun olduğu,” şeklinde tespit ve görüşlere yer verilmiş, İdare Mahkemesince anılan bilirkişi raporu hükme esas alınarak dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, dosya kapsamında bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi söz konusu bahçe duvarının ruhsat gerektirdiği ve ruhsatsız olarak yapılmış olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Öte yandan, davalı idare elemanlarınca düzenlenen 08/08/2014 tarihli tespit tutanağında; … Büyükşehir Belediyesi İmar Yönetmeliği Madde 7.004-K-2- Bahçe Duvarı Yapımı Yasak Olan Yerler maddesine aykırı olarak işyeri cephe hattının bahçe duvarı ile kapatıldığının tespit edildiğine ilişkin ifadelere yer verilerek yönetmeliğe aykırı yapılmış bahçe duvarı kroki üzerinde çizim ile belirtilmiş ise de, inşai faaliyetin metrajına ve inşaat ile ilgili açık ve somut tespitlere yer verilmediği gibi tutanağın 3194 sayılı Kanunun 32. maddesi uyarınca düzenlendiğine dair bir ibarenin de yer almadığı, davacıya yıkımı yapması için süre verilmediği, bu durumda açık ve tereddüte yer bırakmayacak şekilde aykırılığın saptanmasına elverişli olmayan, dava konusu işleme dayanak tutanağın 3194 sayılı Kanunun 32. maddesi hükmünde belirtilen “Yapı Tatil Tutanağı”nın ihtiva etmesi gereken unsurları taşımadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; 3194 sayılı Kanunda belirtilen usule uygun düzenlenmiş somut, ayrıntılı ve gerekçeli tespitler içeren bir yapı tatil tutanağı düzenlenmeden yıkım ve para cezasına ilişkin işlem tesis edilemeyeceğinden, öngörülen usule uygun düzenlenmeyen tutanağa dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık, işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 07/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.