Danıştay 6. Daire Başkanlığı         2019/2528 E.  ,  2020/10407 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/2528
Karar No : 2020/10407

DAVACI : … Katı Atık Yönetimi ve Enerji San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

DAVALI : … İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisi Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB)
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : Davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan “KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi” uyarınca “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında, anılan sözleşmenin eki idari şartnamenin 7.1.4.3. maddesi gereğince, 01/01/2014-14/04/2018 tarihleri arasındaki dönemde istenilen deneyim ve özelliklere sahip personel çalıştırılmadığından ve …Belediyesi sınırları içinde 01/01/2015-14/04/2018 tarihleri arasındaki dönemde kül konteyneri dağıtımının yapılmadığı ve kül ve katı atıkların karışık olarak toplandığından bahisle, anılan idari şartnamenin 9.2. maddesi uyarınca toplam 2.678.893,50 TL idari para cezası verilmesine dair … tarih ve … sayılı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB) işleminin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Birlik müdürünün dava konusu işlemi yapmaya yetkili olmadığı, Birlik Tüzüğüne göre cezai işlem uygulama yetkisinin birlik encümeninde olduğu, ifa imkansızlığı sebebiyle sözleşme konusu işin bir kısmının davacının kusuru olmaksızın ifa edilemediği, ifa edilemeyen iş için istihdam etme taahhütnamesine göre teknik personel bulundurulmadığından bahisle para cezası uygulanmasının hukuka aykırı olduğu, sözleşme konusunun sadece atık toplanması ve bertarafından ibaret olmadığı, EKAY ek tesislerinin yapımı, tesislerin işletilmesi geri dönüşüm ve enerji üretimi gibi birçok kapsamlı işi kapsadığı, EKAY ek tesislerinin yapımına ilişkin kısmının ifa imkansızlığı ve davacının kusuru olmaksızın ifa edilemediği, tesislerin yapımı için Çevre ve Şehircilik Bakanlığından onay alınması gerektiği, atık miktarının ve kompozisyon verileri hatalı çıktığından tesislerin yapımı için Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca fizibilite onayı verilmediği, EKAY ek tesisleri ile entegre olmayan ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ile atık pil ve akümülatör için geçici depolama alanının davacı tarafından tamamlandığı, entegre tesislerin yapımının hukuki imkansızlıklar sebebiyle imkansız hale geldiği ve yapılamadığı, para cezasına konu personelin ifa imkansızlığı sebebiyle yapımına ve işletmesine hiç başlanmamış olan işlere ilişkin olduğu, bu personelin işe alınmasının hiç bir anlam ifade etmediği, idari şartnamenin 7.1.4.3. maddesi uyarınca işin devamı süresince sözkonusu personelin bulundurulmasının zorunlu olduğu, tesislerin yapımına başlanılamadığından söz konusu personelin işe alınmadığı, EKAY ek tesislerinin yapımına hiç başlanmadığından söz konusu personeli bulundurma yükümlülüğünden söz edilemeyeceği, 4 yılı 4 ay boyunca istenmeyen personel istihdamının kötüniyetli olarak talep edildiği, davalının kötüniyetli olarak sözleşmeyi feshedememesi üzerine davacıyı iş yapamaz hale getirmek istediği, davalıya 4 yıl önce yazılan yazı ile söz konusu personelin işe başlanacağı tarihte istihdam edileceğinin bildirildiği halde davalı tarafından 4 yıl boyunca her hangi bir bildirim yapılmadığı, para cezası miktarının hukuka aykırı ve fahiş olduğu, tüm cezaların 2018 yılı birim fiyatlarına göre uygulanmasının hatalı olduğu, hem de 2018 yılı birim fiyatlarının hatalı takdir edildiği, üç yıl deneyimli çevre mühendisi için 137 gün üzerinden para cezası uygulandığı, ancak para cezasına konu tarihin 01/01/2012-19/05/2014 tarihlerini kapsadığı, sözleşmenin ifasının 01/01/2014 tarihinde başlaması sebebiyle 2014 yılı baz alınarak 2014 yılından itibaren ÜFE ve TEFE oranında arttırım yapılması gerektiği halde artırımın bu şekilde yapılmadığı, inşaat ve makina mühendislerinde birer gün, elektrik mühendisinde 29 gün, ziraat mühendisinde 211 gün, kalite yönetim sorumlusunda 89 gün fazla ceza uygulandığı, … Belediyesi dahilinde kül ve çöplerin ayrı toplandığı, karışık toplama tespitinin hiçbir hukuki dayanağının bulunmadığı, ayrıca bu cezanın uygulandığı alt maddenin belli olmadığı, sözleşme uyarınca toplanan kül ve cürufların ilgili yerel yönetimin yetki alanı içinde gerekli kanuni izinlerin alındığı bertaraf edileceği alanın gösterilmesi gerektiği, ancak davacıya gösterilen herhangi bir izinli saha bulunmadığı, idari sözleşmenin 9.2. maddesinin kül ve çöplerin karışık toplanması fiili ile eşleşmediği, sadece kış aylarında kül çıktığı halde tüm aylarda kül çıkmışçasına ceza uygulandığı, para cezasının neye ve hangi hükümlere istinaden tahakkuk ettirildiğinin dava konusu işlemde belirtilmediği, davalı tarafından farazi ve gerçek dışı birtakım tespitlere istinaden gerekçesiz olarak ceza uygulandığı karışık kül ve çöp toplanması fiili için birim fiyatının hatalı belirlendiği, kül ve çöplerin ayrı şekilde toplanmaması işlemi için cezanın maddesinin olmadığı ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : Davacının kötüniyetli olduğu, birçok davada tesislerin yapımına başladıklarını iddia ettikleri halde, bu davada tesislerin yapımına başlamadıklarından gerekli personeli istihdam etmediklerini beyan ettikleri, cezai müeyyideye konu personelin sadece EKAY ek tesislerine münhasır olmadığı, cezaya konu personelin istihdam edilme yükümlülüğünün sözleşmeden kaynaklandığı ve personelin bulunmasının gerektiği, davacı tarafından ihaleye katılırken personel istihdamına dair taahhütname verildiği, istenilen personelin işin devamı süresince gerekli olduğu, bu sürenin sadece tesislerin yapımı ile sınırlı zaman dilimi olmadığı, işin yükleniciye teslim edildiği tarihten sözleşmenin bitim tarihine kadar olan süreyi ifade ettiği, idari şartnamenin 9.2.8 maddesi uyarınca cezaların her yıl ÜFE ve TÜFE ortalaması esas alınarak güncellendiği ve bu hükme göre 2018 yılında güncellenen birim fiyatlarının uygulandığı, cezaya esas gün sayısında herhangi bir hatanın bulunmadığı, gün sayılarının doğru olarak belirlendiği, denetim komisyonu tutanağı ile kül ve cüruflar ile evsel atıklrarın karışık toplandığının tespit edildiği, kül ve cüruflar ile evsel atıkların ayrıştırılmadan toplanması nedeniyle gerekli kesintilerin yapılmasını kabul ettiklerine dair davacının taahhüdünün bulunmasına rağmen, bu yönde yükleniciden herhangi bir kesinti yapılmadığı, EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’IN DÜŞÜNCESİ : Dava, davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan “KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi” uyarınca “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında “KÜKAB Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname”nin 7.1.4.3. maddesi gereğince, istenilen deneyim ve özelliklere sahip personel çalıştırılmadığı ve Demirci Belediyesi sınırları içerisinde kül ve çöplerin karışık toplandığından bahisle, idari şartnamenin 9.2. maddesi uyarınca toplam 2.678.893,50 TL idari para cezası verilmesine ilişkin … günlü, …sayılı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği(KÜKAB) işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay’ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde ise; Mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Davalı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Kanunun 6. maddesi, 5393 sayılı Kanunun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 23. maddesi uyarınca “Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi” amacıyla KÜKAB tarafından hazırlanan projeye ait imtiyaz sözleşmesi hakkında Danıştay Birinci Dairesinin görüşü alınmış, anılan sözleşme İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün … günlü, … sayılı kararı ile uygun görüldükten sonra 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında sözleşme imzalanmıştır.
Davacı tarafından, birlik müdürünün dava konusu işlemi tesis etme yetkisi olmadığı öne sürülmekte ise de; denetim komisyonunca tutanak altına alınan hususların değerlendirilmesi suretiyle birlik tarafından hesaplanan cezanın davacıya bildirilmesine ilişkin olan işlemin, KÜKAB Tüzüğünün 22. maddesinde yer alan, birlik müdürünün birliğe ait hizmetlerin başkan adına onun direktifi ve sorumluluğu altında yürütülmesini sağlayacağı yolundaki hüküm kapsamında tesis edildiği anlaşılmakla, iddia yerinde görülmemiştir.
İmtiyaz Sözleşmesinin eki idari şartnamenin Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Belgeler ve Bu Belgelerin Taşıması Gereken Kriterler başlıklı 7.1.4 maddesinin 7.1.4.3 sayılı alt maddesinde, isteklilerin maddede sayısı ve nitelikleri belirtilen teknik personeli istihdam edeceğini taahhütname ile beyan edecekleri, ihaleye katılacak isteklinin, bünyesinde işin devamı süresinde maddede özellikleri verilen meslek gruplarına ait elemanları bulundurmak zorunda olduğu belirtilerek, maddenin devamında personele ilişkin sayı, özellik ve aranan deneyim açıklanmıştır.
İdari Şartnamenin sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar başlıklı 9. maddesinin 9.2. alt maddesinde cezalar düzenlenmiş, 9.2.2. maddesinde işin yerine getirilmesi için gerekli olan personelin iş başında bulunmaması halinde günlük uygulanacak cezalar (işçiler için günlük 100(yüz) TL, şoför ve mühendis için 150(yüzelli) TL ) belirlenmiş, 9.2.4. maddesinde işin yürütülmesi sırasında evsel katı atıkların düzenli toplanmadığının, iri atıkların toplanmadığının, yeşil atıklar ve pazar atıklarının toplanmadığının ve kül ve cüruf ile küçük çaplı inşaat atıklarının toplanmadığının tespit edilmesi halinde verilecek cezalar sayılmış, 9.2.8. maddesinde de, yukarıda belirtilen cezaların her birinin, her yıl ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak artırılarak güncelleneceği öngörülmüştür.
Dosyanın incelenmesinden, İmtiyaz Sözleşmesi ve eki idari şartname hükümleri gereğince sözleşmenin imzalandığı tarihte çalıştırılması gereken teknik personelin sayı ve niteliklerinin davacı tarafından bilindiği, bu konuya ilişkin taahhütnamenin de verildiği, ancak, denetim komisyonunun 02/03/2018 tarihli tutanağına dayanılarak birliğin 05/03/2018 günlü, 218/E.202 sayılı yazısı ile davacıdan teknik personel sayı ve niteliklerinin bildirilmesinin istenmesi üzerine davacı tarafından gönderilen yazı ekinde personel listesinin denetim komisyonunca incelenmesi sonucunda 23/03/2018 tarihli yazı ile istenilen deneyim ve özelliklere sahip personel çalıştırılmadığının, yine denetim komisyonunca 20/02/2018 tarihinde … Belediyesinde yapılan incelemelerde, 01/01/2015 tarihinde toplanmaya başlanan çöplere ilişkin olarak kül konteyneri dağıtımının yapılmadığı, kül ve çöplerin karışık olarak toplandığının saptanması üzerine dava konusu işlemle, idari şartnamenin 9.2. maddesi gereğince 14/04/2018 tarihine kadar, … günlü, … sayılı meclis kararında belirlenen, 2018 yılı güncel fiyatlarına göre hesaplanan cezai tutarın 30 gün içinde birlik hesaplarına yatırılması, aksi taktirde hak edişlerinden kesileceği ve söz konusu meslek mensuplarına ait elemanların iş başında bulundurulduğuna dair bilgi ve belgelerin birliğe verilmemesi halinde ceza uygulamasına devam edileceğinin davacıya bildirildiği anlaşılmaktadır.
Sözleşme ve eki idari şartname hükümleri gereğince işin devamı süresince sayısı ve nitelikleri belirlenen teknik personelin çalıştırılmadığının saptanması üzerine para cezası verilmesi sözleşme hükümleri gereğidir. Davacı tarafından çalıştırılmayan personelin ifa imkansızlığı nedeniyle yapımı gerçekleşmeyen Ekay Ek tesislerinde istihdam edilmesi gerektiğinden cezanın yerinde olmadığı öne sürülmekte ise de, sayılan personelin münhasıran Ekay Ek tesislerinde istihdam edileceği yolunda dosyada bilgi ve belge olmadığı, verilen taahhütnamede de bu yönde bir ayrım yapılmamış olduğu anlaşılmakla iddia yerinde görülmemiştir.
İmtiyaz sözleşmesinin işin konusu ve kapsamının düzenlendiği 2.1 maddesinde kül ve cüruf atıklarının toplanması ayrı alt başlıkta düzenlenmiş, teknik şartnamenin 1.2.49 maddesinde de kül ve cüruf atıklarının iş kapsamında diğer atıklardan ayrı olarak toplanıp bertaraf edilecek atıkları ifade ettiği belirtilmiş olmakla, kül ve çöplerin karışık olarak toplandığının saptanması üzerine 9.2.4 maddesi uyarınca ceza verilmesinde sözleşmeye aykırılık görülmemiştir.
İdari şartnamenin 9.2.8. maddesinde, 9.2. maddede belirtilen cezaların her birinin, her yıl ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak artırılarak güncelleneceğinin öngörülmüş olması nedeniyle, dava konusu işleme esas alınan ceza miktarlarının dönemler itibariyle uygulanmış olduğu gözönünde bulundurulduğunda, hesaplama yapılırken maddede belirtilen ceza miktarlarının her yıl güncellenerek yıllar itibariyle artışının yapılması ve işleme başlangıç olarak belirlenen tarihte verilecek olan ceza ile yıllar itibariyle güncellenerek artışı yapılan ceza miktarının toplanması suretiyle toplam cezanın belirlenmiş olması gerekmektedir.
Dava konusu işlemde ise … günlü, … sayılı meclis kararında belirlenen güncel 2018 fiyatlarına göre tüm yıllar için aynı oranın uygulanarak hesaplama yapıldığı anlaşıldığından, işlemde idari şartnameye ve hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, … günlü, … sayılı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği(KÜKAB) işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 04/11/2020 tarihinde, davacı vekilleri Av. … ve Av. … ile davalı vekili Av. …’in geldiği, Danıştay Savcısı Aylin Bayram’ın hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23. maddesi uyarınca “Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi” amacıyla projeye ait imtiyaz sözleşmesi taslağı hazırlanmıştır.
Anılan Taslağa ilişkin Danıştay Birinci Dairesinin görüşü alınmış ve İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı kararı ile uygun görülmüş ve 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında anılan sözleşme imzalanmıştır.
Davalı idare tarafından, 01/01/2014 tarihinde davacıya yer teslimi yapılmıştır.
Denetim komisyonu tarafından düzenlenen 20/02/2018 tarihli tutanak ile, … Belediyesinde 01/01/2015 tarihinden itibaren çöp toplanmaya başlanıldığı ve denetim tarihine kadar kadar kül konteyneri dağıtımının yapılmadığından bahisle kül ve çöplerin karışık olarak toplandığı tespit edilmiştir.
Denetim komisyonunun 02/03/2018 tarihli tutanağına istinaden KÜKAB’ın … tarih ve …sayılı yazısı ile, davacıdan teknik personel sayı ve niteliklerinin bildirilmesinin istenmesi üzerine, davacının 21/03/2018 tarih ve 1251 sayılı dilekçesi gönderilen yazı ekinde personel listesinin denetim komisyonunca incelenmesi sonucunda, davacı tarafından sözleşme kapsamında istenilen deneyim ve özelliklere sahip personel çalıştırılmadığı tespit edilerek 23/03/2018 tarihli yazı ile KÜKAB’a bildirilmiştir.
Dava konusu 13/04/2018 tarih ve 375 sayılı KÜKAB işlemi ile, idari şartnamenin 7.1.4.3. maddesi gereğince, 01/01/2014-14/04/2018 tarihleri arasındaki dönemde istenilen deneyim ve özelliklere sahip personel çalıştırılmadığından ve … Belediyesi sınırları içinde 01/01/2015-14/04/2018 tarihleri arasındaki dönemde kül konteyneri dağıtımının yapılmadığı ve kül ve katı atıkların karışık olarak toplandığından bahisle, idari şartnamenin 9.2. maddesi uyarınca toplam 2.678.893,50 TL idari para cezası verilmiştir.
Bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 155. maddesinde, “Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir.” hükmüne; 2575 sayılı Danıştay Kanununun “Danıştayın Görevleri” başlıklı 23. maddesinde, “kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirir” hükmüne; 48. maddesinde, “Danıştay, (…) (2) kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmeyi, geliş tarihinden itibaren iki ay içinde sonuçlandırmak zorundadır” hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Çevre Kanununun 11. maddesinin 11. fıkrasında, büyükşehir belediyeleri ve belediyelerin evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlü oldukları, hükmüne yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay’ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği, hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde, mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Kanunun 2. maddesinde, atığın “Üreticisi tarafından atılmak istenen ve toplumun huzuru ile özellikle çevrenin korunması bakımından, düzenli bir şekilde bertaraf edilmesi gereken katı atık maddeleri,” olarak tanımlandığı; 11. maddesinde, “Atık üreticileri uygun metot ve teknolojiler ile atıklarını en az düzeye düşürecek tedbirleri almak zorundadırlar.
Atıkların üretiminin ve zararlarının önlenmesi veya azaltılması ile atıkların geri kazanılması ve geri kazanılabilen atıkların kaynağında ayrı toplanması esastır. Atık yönetim plânlarının hazırlanmasına ilişkin esaslar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Geri kazanım imkânı olmayan atıklar, yönetmeliklerle belirlenen uygun yöntemlerle bertaraf edilir.
Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlüdürler.” hükmüne, yer verilmiştir.
Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddesinde, “Kimse işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz…” hükmü; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suç ve cezada kanunilik ilkesi” başlıklı 2. maddesinin, 1. fıkrasının birinci cümlesinde, “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.” hükmü; 3. fıkrasında ise, “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” hükmüne yer almaktadır.
“KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi”nin; 1.2.7.2. maddesinde, sözleşme kapsamında yapılacak EKAY ek tesislerinin belirlendiği ve EKAY ek tesislerinin; organik ayırma ünitesi, organik atık hazırlama ve besleme tesisi, biyogaz tesisi, kojeneratif enerji santrali, çürütülmüş atık susuzlaştırma tesisi, hijyenizasyon/kompostlaştırma/kurutma tesisi, atık hava temizleme tesisi, ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanından oluştuğu; 1.2.8. maddesinde, sözleşme kapsamındaki işin tanımının teknik şartnamede detaylandırılan şekilde; katı atık toplama ile EKAY ek tesislerinin yapımı, işletilmesi, atık pil ve akümülatörlerin geçici depolanması için Kütahya merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı ayrılması, atıkların lisanslı geri kazanım/bertaraf tesislerine teslim edilmesi, ömrünü tamamlamış lastikler için Kütahya merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı kurulması, diğer atıklarla karışık olarak gelen ömrünü tamamlamış lastiklerin ayrıştırılması, ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde lisanslı firmalara teslim edilerek bertaraf ettirilmesi olduğu; “işin konusu ve kapsamının” düzenlendiği; 2.1. maddesinde, “işin konusu”nun, sözleşme süresince birlik üyesi belediyeler ve il özel idaresi yetki alanı içerisinde; sözleşme ekindeki haritada hudutları işaretlenmek suretiyle gösterilen alanda sözleşme eki teknik Şartnamede ayrıntıları belirtilen EKAY ek tesislerinin her türlü maliyetinin yüklenici tarafından karşılanmak suretiyle kurulması, katı atıkların kaynağında ayrı toplanması, katı atıklarının transfer istasyonundan EKAY ve EKAY ek tesislerine taşınması, EKAY ve EKAY ek tesislerine teslimi, burada ayrılması; geri dönüşüme tabi tutulması, biyogazlaştırılması, kompostlaştırılması, enerji üretilmesi; ayırma ve işleme sonunda ortaya çıkan ve ekonomik bakımdan değer taşıyan atıkların piyasada değerlendirilmesi kaydı ile sözleşme esaslarına göre kesin tahsis bedelinin ödenmesi ve kâr payının idareye verilmesi kaydıyla EKAY ve EKAY ek tesislerinin ve makine ve ekipmanın bu işle ilgili her türlü kâr ve zararı yükleniciye ait olmak üzere sözleşme süresince işletilmesi, birlik üyeleri yöresinde oluşan konutların ısınmasından kaynaklı kül ve cüruf atıklarının ilgili yerel yönetimin yetki alanı içinde gösterilip, gerekli kanuni izinleri aldığı uygun alanda; çevre mevzuatına uygun biçimde bertaraf edilmesi olduğu; 2.1.3. maddesinde, konutların ısınmasından kaynaklı kül ve cüruf atıklarının ilgili yerel yönetimin yetki alanı içinde gösterilip, gerekli kanuni izinleri aldığı uygun alanda; çevre mevzuatına uygun biçimde bertaraf edileceği; 2.2. maddesinde, EKAY ek tesislerinin teknik şartnamede gösterildiği şekilde sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 aylık sürede yapılacağı, yüklenicinin tesislerin yapım işlerinin tasarımını, mühendislik hizmetlerini, inşaatın finansmanını, test işlemlerini, işletilmesini, yönetimini, kontrol ve bakımını, yenilenmesini, teknik şartnameye, iş programına, teknik gerekliliklere ve yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapacağı; 3.1. maddesinde, EKAY ek tesislerinin teknik şartnamede gösterildiği şekilde sözleşme’nin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 (otuz) aylık sürede yapılacağı; 3.8. maddesinde, bir olayın süre uzatımı gerektiren hal veya mücbir sebep sayılabilmesi için olaydan etkilenen tarafın gerekli özen ve dikkati göstermiş ve her türlü önlemi almış olmasına karşın önlenemeyecek, kaçınılamayacak veya giderilemeyecek olması ve bu durumun sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesini zaman ve/veya maliyet açısından önemli ölçüde veya tamamen olumsuz yönde etkilemesi gerektiği, belirtilen bu genel esaslar çerçevesinde süre uzatımını gerektiren hal veya mücbir sebep sayılacak olaylar, yargı mercilerinin yürürlükteki içtihatları ile kabul edilen hallere ek olarak ve onlarla sınırlı olmamak, ulusal veya uluslar arası kuruluşlarca belgelendirilmek koşuluyla şunlar olduğu: a)İdare’nin ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının rapor, ruhsat ve diğer işlem ve eylemleri veya yargı kararları sonucunda oluşacak ve tesisin yapımını veya işletilmesini imkansız kılacak haller, b)Kamu hizmetlerinin imtiyaz yoluyla gördürülmesine cevaz veren hukuki düzenlemeler veya bu İmtiyaz Sözleşmesinin konusunu ortadan kaldıran yeni yasal düzenlemelerin yapılması, c)Deprem, fırtına, sel baskını, çığ, yıldırım gibi doğal afetler, d) Kanuni grev vuku bulması, e)Kısmi veya genel seferberlik ilan edilmesi, imtiyaz hakkı sahibi tarafından olayın meydana geliş tarihini izleyen 20 (yirmi) iş günü içinde idareye yazılı olarak başvurulması üzerine idare ve yüklenici tarafından süre uzatımını gerektiren haller ve mücbir sebepler ve bunların sonuçları birlikte görüşülerek bu sebeplerden doğan zararların yol açtığı gecikmenin yatırım ve iş programları üzerindeki etkilerinin saptanacağı kaybedilen sürelerin belirlenerek idarenin onayına sunulacağı ve iş programı, yatırım ve işletme süreleri yeniden düzenleneceği, süre uzatımını gerektiren haller dışında, sözleşmenin uygulanmasını telafisi mümkün olmayacak şekilde engelleyen bir durumun ortaya çıkması halinde sözleşmenin idare tarafından feshedileceği, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımını gerektiren haller veya mücbir sebepler dışında, sözleşme konusu işin sözleşmede öngörülen sürelerde tamamlanmaması halinde, gecikilen her takvim günü için idari şartnamede gösterilen cezaların uygulanacağı; 6.3.1. maddesinde, yüklenicinin, sözleşme yürürlüğe girdiği tarihten sonra sözleşme ve eklerinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya yeri teslim almaması hallerinde, idarenin sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği; 6.3.2. maddesinde, yüklenicinin yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlamaması veya sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde idarenin yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasını talep edeceği, idarenin yüklenicinin geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği; 6.3.3. maddesinde, yüklenicinin, EKAY ek tesisinin yapımına başlandıktan sonra iş programına veya sözleşmenin ve eklerinin hükümlerine aykırı davranması halinde; idare tarafından yapılacak 3 (üç) er ay süreli 1. (birinci) ve 2. (ikinci) ihtarlara rağmen; sözleşmede belirtilen mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında; bu aykırılığı gidermemesi ve bu aykırılıkların giderilme süresi, 2. (ikinci) ihtar süresinin doluşundan sonra 6 (altı) aydan fazla geciktirmesi hallerinde idarenin, sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği, hükümlerine yer verilmiştir.
“KÜKAB Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname”nin 7.4.1.3. maddesinde, “İsteklilerden aşağıda sayısı ve nitelikleri belirtilen teknik personeli istihdam edeceğini ekli, taahhütname ile beyan edecektir. İhale’ye katılacak istekli; bünyesinde İş’in devamı süresinde aşağıdaki özellikleri verilen meslek gruplarına ait elemanları bulundurmak zorundadır. Konu ile ilgili taahhütnamenin işbu Şartname EK’inde öngörüldüğü biçimde verilmesi gerekmektedir.

Teknik Personel
Adet
Deneyim Süresi
Çevre Mühendisi
1
En Az 3 (Üç) Yıl Deneyimli
Çevre Mühendisi
1
Mezun
İnşaat Mühendisi
1
En Az 3 (Üç) Yıl Deneyimli
Makine Mühendisi
1
En Az 3 (Üç) Yıl Deneyimli
Elektrik Mühendisi
1
En Az 3 (Üç) Yıl Deneyimli
Ziraat ya da Kimya Mühendisi
1
En Az 3 (Üç) Yıl Deneyimli
Eğitmen
1
En Az 3 (Üç) Yıl Deneyimli
Kalite Yönetim Sistem Sorumlusu
1
En Az 3 (Üç) Yıl Deneyimli
” hükmüne, idari şartnamenin ekinde Ek-3 sayılı istihdam etme taahhütnamesine yer verildiği, “cezalar” başlıklı 9.2. maddesinde, “İmtiyaz hakkına konu işin, Sözleşmeye ve Sözleşmenin eki durumundaki şartnamelere ve idarenin onayına sunulacak iş programına göre sürdürülmesi mecburidir. İşin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere ceza kesilecektir.
9.2.1. Tesisin, sözleşmesinde öngörülen süreye göre tamamının bitirilememesi halinde, İdare tarafından en az 10 (on) gün süreli yazılı ihtar yapılıp, bu ihtara uyulmaması halinde gecikilen her takvim günü için 500 (beş yüz) TL gecikme cezası uygulanır.
9.2.2. İşin yerine getirilmesi için gerekli araçların iş başında bulundurulmaması halinde günlük;
◦ Evsel katı atık kamyonları için 400 (dört yüz) TL
◦ Diğer araçlar için 250 (iki yüz elli) TL
9.2.3. İşin yerine getirilmesinde gerekli olan personelin iş başında bulunmaması halinde günlük;
◦ İşçiler için 100 (yüz) TL
◦ Şoför ve mühendis için 150 (yüz elli) TL
9.2.4. Bu işin yürütülmesi sırasında günlük;
• Evsel katı atıkların düzenli toplanmadığının tespit edilmesi halinde 250 (iki yüz elli) TL
• İri atıkların toplanmadığının tespit edilmesi halinde 250 (iki yüz elli) TL
• Yeşil atıklar ve Pazar atıklarının toplanmadığının tespit edilmesi halinde 500 (beş yüz) TL
• Kül ve cüruf ile küçük çaplı inşaat atıklarının toplanmadığının tespit edilmesi halinde 500 (beş yüz) TL
• İş Sağlığı ve Güvenliği tüzüğüne uyulmaması durumunda 500 (beş yüz) TL
Cezai yaptırım uygulanacak olup, bu maddede belirtilen ve ceza verilmesi gerektiren durumlar İdare tarafından tutanak ile tespit edilecektir.
9.2.5. İşin yerine getirilmesi için kullanılan araçlardaki atıkların bir kısmının seyir halinde cadde, sokak ve karayoluna gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle dökülmesi durumunda her bir olay için 50 (elli) TL ceza kesilecektir.
9.2.6. Atıkların İdarenin onayı olmaksızın teknik şartname ile belirtilen sahalar dışında bir alana Yüklenici tarafından götürülmesi/dökülmesi durumunda her bir fiil için 1.000 (bin) TL ceza kesilecektir.
9.2.7. Gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle düzenli depolama için ayrılan sahanın çevresinin bu atıklarla kirlenmesi halinde yüklenici söz konusu kirliliği gidermekle sorumlu olup bunu yerine getirmez ise her bir gün 50 (elli) TL,
9.2.8. Toplama yükümlülüğünün Yüklenici’ye ait olduğu yerlerde; konteynerlerin dağılımı, işletilmesi, bakımı, temizliği, dezenfeksiyonu, tamiri Yüklenici tarafından eksiksiz yerine getirilir. Söz konusu işte aksamaların olması durumunda aksamalar, Yüklenici’ye bildirildiği günden itibaren en geç 2. gün düzeltilecektir. Aksi halde; her aksama için günlük 500 (beş yüz) TL ceza kesilecektir.
Yukarıda belirtilen cezaların her biri, her yıl ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak artırılarak güncellenecektir.
Yüklenicinin ve/veya alt yüklenicisinin, İdarenin yazılı ihtarına rağmen, işi, sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi veya aksatması durumunda, Birlik işi, Yüklenici nam ve hesabına yapar ve bedelini Yüklenicinin hak edişinden mahsup eder.
Yukarıda belirtilen fiillerin her birinin mali yıl içinde, 10’ar kezden fazla tekrarlanması halinde cezalar her tekrar için %10 arttırılarak verilir. Bu şekilde tekrarlanan aykırılıkların çevre ve toplum sağlığını ciddi derecede bozma ihtimalini doğurması, kamuoyunda bu nedenle tepki doğması ve yetkili merciler tarafından tespit edilip yapılacak 30 iş günü süreli noter kanalı ile gönderilecek ihtarlar sonunda aykırılıkların giderilmemesi durumunda İdarece sözleşme fesih edilebilir” kuralına, yer verilmiştir.
“KÜKAB Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşine Ait Teknik Şartname”nin 1.1. maddesinde, katı atıkların ambalaj atıkları, biyobozunur (organik) atıklar, diğer değerlendirilemeyen nihai atıklar, küçük çaplı inşaat/yıkıntı atıkları ile kül ve cüruf atıkları olarak kaynağında ayrılması, toplanması ve taşınması gerektiği; 1.2.49. maddesinde, “kül ve cüruf atıkları”nın atık üreticilerinin fosil yakıtları vb. yakmaları sonucunda ortaya çıkan ve bu iş kapsamında diğer atıklardan ayrı toplanıp, bertaraf edilecek atıklar olarak tanımlandığı; 2.3.1. maddesinde, “kaynağında ayırma sistemi”nin ambalaj atıkları, biyobozunur (organik) atıklar, diğer değerlendirilemeyen nihai atıklar ve küçük çaplı inşaat atıkları ile kül ve cüruf atıkların kaynağında ayrı toplanabilmesi için kurulacak sistem olarak tanımlandığı, hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Öncelikle kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri bir idari sözleşme olup, bu sözleşme ile kamu hizmetinin idarenin gözetimi ve denetimi altında kurulması ve işletilmesi amaçlanmaktadır. Sözleşmenin tarafları arasında çıkacak uyuşmazlıkların, imtiyaz sözleşmesinde yer alan hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir. İmtiyaz sahibinin, kamu hizmetini imtiyaz sözleşmesinde belirlenen kurallara uygun olarak yapma ve yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır.
Anılan idari şartnamenin 7.4.1.3. maddesi uyarınca ihaleye katılacak isteklilerin işin devamı süresinde bünyesinde anılan hükümde sayısı ve nitelikleri belirtilen teknik personeli bulundurmak zorunda olduğu ve bunu taahhüt etmeleri gerektiği, yine idari şartname hükümleri gereğince kül ve cüruf atıklarının kaynağında ayrılması, diğer atıklardan ayrı toplanması ve taşınması gerektiği; işin yerine getirilmesi için gerekli olan personelin iş başında bulunmaması halinde ve işin yürütülmesi sırasında evsel katı atıkların düzenli toplanmadığının, iri atıkların toplanmadığının, yeşil atıklar ve pazar atıklarının toplanmadığının ve kül ve cüruf ile küçük çaplı inşaat atıklarının toplanmadığının tespit edilmesi ve toplama yükümlülüğünün yükleniciye ait olduğu yerlerde; konteynerlerin dağılımı, işletilmesi, bakımı, temizliği, dezenfeksiyonu ve tamirinin yüklenici tarafından eksiksiz yerine getirilmemesi halinde aksamaların, yükleniciye bildirildiği günden itibaren en geç 2. gün düzeltilmemesi halinde her aksama için idari şartnamenin 9.2. maddesinde belirlenen para cezalarının verileceği ve anılan maddede belirlenen günlük ceza miktarlarının her birinin imtiyaz sözleşmesinin yürürlüğe girdiği 24/12/2013 tarihini takip eden her yıl için yani, ilk olarak 2014 yılından başlamak üzere 2013 yılına ait ÜFE ve TÜFE oranları ortalaması esas alınarak ve her yıl bir önceki yılın ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalamasına göre güncellenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Davanın; idari şartnamenin 7.1.4.3. maddesi gereğince istenilen deneyim ve özelliklere sahip personel çalıştırılmadığından bahisle anılan şartnamenin 9.2 maddesi uyarınca verilen para cezasına ilişkin kısmı ile ilgili olarak;
Uyuşmazlıkta; dava konusu işlem ile para cezalarının günlük; mühendis için 150 TL’nin güncellenmesi suretiyle 224,55 TL, eğitmen ve kalite yönetim sistem sorumlusu için 100 TL’nin güncellenmesi suretiyle 149,70 TL uygulanması suretiyle toplam 1.780.681,50 TL para cezası uygulandığı, 01/01/2014-14/04/2018 tarihleri arasındaki dönemin tamamı için uygulanan günlük ceza miktarının … tarih ve … sayılı KÜKAB Meclisi Kararı ile güncellenen 2018 yılı günlük ceza miktarları olduğu görülmektedir.
… tarih ve … sayılı KÜKAB Meclisi Kararının iptali istemiyle davacı tarafından Dairemizin E:2019/2547 sayılı dosyasında açılan davada; Dairemizin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2547, K:2020/10386 sayılı kararıyla dava konusu meclis kararının iptaline karar verilmiştir.
Davacı tarafından, personelin ifa imkansızlığı nedeniyle yapımı gerçekleşmeyen EKAY ek tesislerinde istihdam edilmesi gerektiği ve EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmadığından söz konusu personeli bulundurma yükümlülüğünden bulunmadığından bahisle para cezasının yerinde olmadığı iddia edilmiş ise de; anılan sözleşme uyarınca işin devamı süresince sayısı ve nitelikleri belirlenen teknik personelin çalıştırılmasının zorunlu olması ve sözleşmede “işin” EKAY ek tesislerinin kurulması, katı atıkların kaynağında ayrı toplanması, EKAY ve EKAY ek tesislerine ayrı taşınması, EKAY ve EKAY ek tesislerinde ayrılması; geri dönüşüme tabi tutulması, biyogazlaştırılması, kompostlaştırılması, enerji üretilmesi; ayırma ve işleme sonunda ortaya çıkan ve ekonomik bakımdan değer taşıyan atıkların piyasada değerlendirilmesi, diğer atıklarla karışık olarak gelen ömrünü tamamlamış lastiklerin ayrıştırılması, ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde lisanslı firmalara teslim edilerek bertaraf ettirilmesi olarak tanımlanması ve davacı tarafından idari şartnamenin 7.4.1.3. maddesinde belirtilen personelin istihdam edileceğine dair taahhütname imzalandığı hususları dikkate alındığında, davacının iddiası yerinde görülmemiştir.
Yine, davacı tarafından, birlik müdürünün dava konusu işlemi yapmaya yetkili olmadığı, KÜKAB Birlik Tüzüğüne göre cezai işlem uygulama yetkisinin birlik encümeninde olduğu iddia edilmiş ise de; KÜKAB Tüzüğünde kanunlarda öngörülen cezaları vermeye birlik encümenin yetkili olduğu, birlik müdürünün birliğe ait hizmetleri başkan adına onun direktifi ve sorumluluğu altında yürüteceğinin düzenlendiği, anılan Tüzükte imtiyaz sözleşmesi kapsamında verilecek para cezalarına dair düzenleme bulunmadığı ve dava konusu para cezasının imtiyaz sözleşmesi kapsamında verilen para cezası olduğu dikkate alındığında, davacının bu iddiası da yerinde görülmemiştir.
Bu durumda; davacının yukarıda belirtilen iddiaları yerinde görülmemiş ise de; dari şartnamenin 7.1.4.3. maddesi gereğince istenilen deneyim ve özelliklere sahip personel çalıştırılmaması halinde idari şartnamenin 9.2.4 maddesi uyarınca para ceza verilebileceği ve 2014 ile 2018 yıllarına ilişkin uygulanacak cezalarda, aykırılığa konu fiil için para cezasının uygulanacağı her yıl için o yıla ait güncellenen günlük ceza miktarları esas alınarak para cezası verilmesi, yani her yıl için o yıla ait olan günlük ceza miktarlarının kullanılması gerektiği anlaşılmakla birlikte, dava konusu işlemin dayanağı olan idari şartnamenin 9.2. maddesinde yer alan günlük ceza miktarlarının 2018 yılı için güncellenmesine dair … tarih ve … sayılı KÜKAB Meclis Kararının Dairemizin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2547, K:2020/10386 sayılı kararıyla iptaline karar verildiği ve 2014 ile 2018 arasındaki tüm yıllar için 2018 yılına ait günlük ceza miktarlarının kullanılarak para cezasının hesaplandığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan; davaya konu aykırılık için davalı idare tarafından, yukarıda belirtilen şekilde usulüne uygun olarak yeniden para cezası verilebileceği tabiidir.
Davanın; kül ve katı atıkların karışık olarak toplandığından bahisle, idari şartnamenin 9.2 maddesi uyarınca verilen para cezasına ilişkin kısmına gelince;
Suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca, hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak fiillere verilecek cezaların hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak bir şekilde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kanunda suç olarak düzenlenmemiş fiillerin, kanunda suç olarak düzenlenmiş fiillerle benzerliği dolayısıyla veya fiileri kapsadığı şeklinde yorumla yaptırıma bağlanması kanunilik ilkesinin ihlâlidir. Bu bakımdan, kanunilik ilkesi aynı zamanda suç ve ceza normlarının genişletilemeyeceğini de öngörür.
Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği ve kanunun açıkça cezayı arttırıcı bir neden olarak görmediği bir husustan dolayı kimsenin cezasının artırılamayacağı, ”suçta kanunilik”; hiç kimsenin belli bir suçla ilgili olarak kanunda öngörülmeyen bir ceza ile ya da kanunda öngörülenden daha ağır bir ceza ile cezalandırılamayacağı ise, ”cezada kanunilik” ilkesinin özünü oluşturmaktadır.
Uyuşmazlıkta; … Belediyesi sınırları içinde 01/01/2015-14/04/2018 tarihleri arasındaki dönemde 1200 gün kül ve katı atıkların karışık olarak toplandığından bahisle, idari şartnamenin 9.2. maddesi uyarınca 898.212,00 TL idari para cezası verildiği, dava konusu işlemde kül ve çöplerin karışık toplandığından bahisle verilen cezanın idari şartnamenin 9.2 maddesinin hangi alt bendine göre verildiğinin belirtilmediği, davalı idarenin cevap dilekçesinde anılan fiil ile 9.2.4. ve 9.2.8. maddelerinin ihlal edildiği, iki ayrı para cezası verilmesi gerekirken bir maddenin ihlali karşılığı para cezası verildiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; idari şartnamenin 9.2.4. maddesinde, kül ve cüruf ile küçük çaplı inşaat atıklarının toplanmaması ve 9.2.8. maddesinde ise konteynerlerin dağılımı, işletilmesi, bakımı, temizliği, dezenfeksiyonu ve tamirinin yüklenici tarafından eksiksiz yerine getirilmemesi halinde aksamaların, yükleniciye bildirildiği günden itibaren en geç 2. gün içinde düzeltilmemesi fiili için para cezası verileceği hususlarının düzenlendiği, imtiyaz sözleşmesinde kül ve katı atıkların karışık olarak toplanması fiili için para cezası verilmesine yönelik herhangi bir düzenleme bulunmadığı, davaya konu kül ve katı atıkların karışık olarak toplanması fiilinin idari şartnamenin 9.2.4. ve 9.2.8. maddelerinde düzenlenen fiillere uymadığı görüldüğünden, sözleşmede başka bir fiil için para cezası öngören hükme dayanılarak kül ve katı atıkların karışık olarak toplandığından bahisle, verilen dava konusu para cezasının 898.212,00 TL’ye ilişkin kısmında da hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
2. Aşağıda gösterilen … TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı davalar için belirlenen …- TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Varsa posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 04/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Uyuşmalıkta; dava konusu … tarih ve … sayılı KÜKAB işlemi ile idari şartnamenin 7.1.4.3. maddesi gereğince, 01/01/2014-14/04/2018 tarihleri arasındaki dönemde istenilen deneyim ve özelliklere sahip personel çalıştırılmadığından ve Demirci Belediyesi sınırları içinde 01/01/2015-14/04/2018 tarihleri arasındaki dönemde kül ve katı atıkların karışık olarak toplandığından bahisle, idari şartnamenin 9.2. maddesi uyarınca toplam 2.678.893,50 TL idari para cezası verildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta; dava konusu işlem ile 01/01/2014-14/04/2018 tarihleri arasındaki dönemde istenilen deneyim ve özelliklere sahip personel çalıştırılmadığından bahisle idari şartnamenin 9.2.4. maddesi uyarınca, … tarih ve … sayılı KÜKAB Meclisi Kararı ile belirlenen 2018 yılı günlük ceza miktarı esas alınarak 1.780.681,50 TL para cezası uygulandığı görülmektedir.
Davanın; idari şartnamenin 7.1.4.3. maddesi gereğince istenilen deneyim ve özelliklere sahip personel çalıştırılmadığından bahisle anılan şartnamenin 9.2 maddesi uyarınca verilen para cezasına ilişkin kısmı ile ilgili olarak;
Uyuşmazlıkta; dava konusu işlem ile 01/01/2014-14/04/2018 tarihleri arasındaki dönemde istenilen deneyim ve özelliklere sahip personel çalıştırılmadığından bahisle idari şartnamenin 9.2.4. maddesi uyarınca, … tarih ve … sayılı KÜKAB Meclisi Kararı ile belirlenen 2018 yılı günlük ceza miktarı esas alınarak 1.780.681,50 TL para cezası uygulandığı görülmektedir.
Bu durumda; bilirkişi incelemesinin, yapılan yargılamanın bir gereği/sonucu olup usul hükümlerine tabi olduğu gibi bilirkişi tarafından resen ve kendi takdirine bağlı bir hesaplama yapılmadığı, mahkemesince belirlenen hususlarda hukuka uygunluk yönünden ve dava konusu işlemle sınırlı olarak maddi ve teknik yönlerden bir inceleme ve değerlendirme olduğu, para cezasının hukuka aykırı olan kısmının belirlenmesi durumunda dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verilmesinin idari yargı denetimi yetkisinin aşılarak, idari eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı verilmesi sonucunu doğurmayacağından toplam para cezasının tamamının iptalinin gerekmediği; davacının personelin mevcut olduğu ve gün bazında cezaların fazla hesaplandığı yönündeki iddialarının da dikkate alınması suretiyle anılan fiil sebebiyle verilmesi gereken para cezasının belirlenmesi amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılması ve bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmesi gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararının anılan para cezasına ilişkin kısmına katılmıyorum.
Davanın; kül ve katı atıkların karışık olarak toplandığından bahisle, idari şartnamenin 9.2 maddesi uyarınca verilen para cezasına ilişkin kısmına gelince;
Uyuşmazlıkta; … Belediyesi sınırları içinde 01/01/2015-14/04/2018 tarihleri arasındaki dönemde 1200 gün kül ve katı atıkların karışık olarak toplandığından bahisle, idari şartnamenin 9.2. maddesi uyarınca 898.212,00 TL idari para cezası verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; idari şartnamenin 9.2. maddesi uyarınca işin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde para cezası verilmesi gerektiğinden, sözleşme uyarınca kül ve cüruf atıklarının kaynağında ayrılması, diğer atıklardan ayrı toplanması ve taşınması gerektiğinden, kül ve katı atıkların karışık olarak toplandığı hususu sabit olduğundan, her yıl için o yıla ait olan günlük ceza miktarlarının kullanılması gerektiğinden, anılan fiil sebebiyle verilmesi gereken para cezasının belirlenmesi amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılması ve bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmesi gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararının anılan para cezasına ilişkin kısmına da katılmıyorum.