Danıştay 6. Daire Başkanlığı         2019/2473 E.  ,  2020/10378 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/2473
Karar No : 2020/10378

DAVACI : … Katı Atık Yönetimi ve Enerji San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

DAVALI : … İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisi Yapma ve İşletme Birliği (…)
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : Davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan “KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi” uyarınca, “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında, Kütahya İl Özel İdaresinin görev alanında bulunan 549 köy ve 109 bağlantısında, kül ve evsel atıkların toplanmasına, taşınmasına ve bertaraf işlemine davacı şirket tarafından en kısa sürede başlanılması gerektiğine dair … tarih ve … sayılı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB) Encümeni Kararının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu işlemin imtiyaz sözleşmesi ve şartnamelere açıkça aykırı olduğu, imtiyaz sözleşmesinin eki teknik şartnamenin 1.1 maddesinde il özel idaresinin katı atıkları kendisinin toplayacağı ve transfer istasyonuna getireceğinin düzenlendiği, imtiyaz sözleşmesinde tüm toplama işinin yüklenici tarafından yapılacağının belirtilmediği ve teknik şartnameye atıf yapıldığı, il özel idaresinin sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten bu yana toplama işini kendisinin yaptığı, il özel idaresinin atıklarının toplanması talebinin sözleşme yapılması esnasında öngörülemez olduğu, aşırı ifa güçlüğü yaratacağı, ceza uygulanacağı ihtarının yapıldığı ve dava neticeleninceye kadar verilecek cezaların işi ifa edemeyecek duruma getireceği, cezaların mali yılda 10 defadan fazla tekrarlanması halinde sözleşmenin feshedileceği ve 29 yıllık imtiyazın kaybedileceği, sözleşme değişikliği sürecinin akamete uğramasının çöplerin toplanması yükümlülüğünün davacıya yükletilmesine esas olamayacağı ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : Öncelikle, usule ilişkin olarak, açılan davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak ise, imtiyaz sözleşmesi değişikliğinin Danıştay Birinci Dairesi tarafından uygun görülmediği, bu karar üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği, davacının imtiyaz sözleşmesi ile il özel idaresinin atıklarının toplanmasını ve taşınmasını taahhüt ettiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’İN DÜŞÜNCESİ : Dava; Kütahya İl Özel İdaresinin görev alanında bulunan 549 köy ve 109 bağlantısında kül ve evsel atıkların toplanmasına, taşınmasına ve bertaraf işlemine yüklenici firma tarafından en kısa sürede başlanmasına dair Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisi Yapma ve İşmetme Birliği Encümeninin … günlü, … nolu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 155. maddesinde “Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir.” hükmüne, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 24. maddesinde “1. Danıştay ilk derece mahkemesi olarak:
a) Bakanlar Kurulu kararlarına,
b)Başbakanlık, bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının müsteşarlarıyla ilgili müşterek kararnamelere,
c) Bakanlıklar ile kamu kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlemlere,
d) Danıştay İdari Dairesince veya İdari İşler Kurulunca verilen kararlar üzerine uygulanan eylem ve işlemlere,
e) Birden çok idare veya vergi mahkemesinin yetki alanına giren işlere,
f) Danıştay Yüksek Disiplin Kurulu kararları ile bu Kurulun görev alanı ile ilgili Danıştay Başkanlığı işlemlerine,
Karşı açılacak iptal ve tam yargı davaları ile tahkim yolu öngörülmeyen kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan idari davaları karara bağlar.” hükmüne yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay’ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde ise; Mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Bu doğrultuda Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanunun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanunun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 23. maddesi uyarınca “Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi” amacıyla KÜKAB tarafından hazırlanan projeye ait imtiyaz sözleşmesi hakkında Danıştay Birinci Dairesinin görüşünün alındığı, anılan sözleşmenin İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün … günlü, … sayılı kararı ile uygun görüldüğü ve 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında anılan sözleşmenin imzalanmış olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; hazırlanan imtiyaz sözleşme taslağının Danıştay Birinci Dairesinin görüşüne gönderildiği, sözleşme taslağına ilişkin olarak Danıştay Birinci Dairesinin 22/05/2013 günlü, E:2013/312, K:2013/707 sayılı kararı ile; toplama işinin tamamının yüklenici tarafından yapılacağından buna ilişkin düzenlemelerin taslaktan çıkarılması, sözleşme kapsamındaki katı atıkların toplanması işinin sadece yükleniciye verildiği yönünde görüş verildiği, 23/12/2013 tarihinde anılan imtiyaz sözleşmesinin imzalandığı, davalı idare tarafından 01/01/2014 tarihinde davacıya yer tesliminin yapıldığı, KÜKAB’nin … günlü, …-… sayılı yazısı ile Kütahya İlindeki köylerin katı atıklarının taşıma ve bertarafının, söz konusu imtiyaz sözleşmesi kapsamında yapılması, sözleşmeye “taşıma+bertaraf” ve “bertaraf” hizmeti için üçüncü bir tarife eklenerek sözleşmenin güncellenmesi yönünde imtiyaz sözleşmesinde değişiklik yapılarak ek hüküm konulması yönünde karar alındığı belirtilerek Danıştay Birinci Dairesinin görüşüne gönderildiği, Danıştay Birinci Dairesince ek hüküm konulması taslağına; ilk imtiyaz sözleşmesinde katı atık toplama işinin tamamı yüklenici tarafından yapılacağından, buna ilişkin düzenlemelerin taslaktan çıkarılması, sözleşme kapsamındaki katı atıkların toplanması işinin sadece yükleniciye verildiği, bu hususta tarafların mutabakata vardığı, sözleşmede İl Özel İdaresine ait yerel yönetimlerin katı atıklarının toplama, taşıma ve bertarafı için uygulanacak tarife yönünden bir boşluk bulunmadığı, kül ve cürufların toplanma ve taşınması dışında sözleşmede tek bir tarife belirlendiği, toplama, taşıma ve bertaraf işlemleri için belirlenen tarifenin İl Özel İdaresi kapsamındaki yerel yönetimlerin katı atıklarının toplanması, taşınması ve bertarafını da kapsamakta olduğu şeklinde görüş verildiği, bunun üzerine, davacı şirket tarafından Kütahya İl Özel İdaresine bağlı 549 köy ve 109 bağlantısında, kül ve katı atıkların toplanması, taşınması ve bertaraf işlemine başlanmasına ilişkin … günlü, … nolu Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB) encümen kararının alındığı ve davacıya tebliğ ediliği anlaşılmıştır.
Yukarıda anılan Anayasa ve yasa hükümleri ve imtiyaz sözleşmesi ile ilgili açıklamalar doğrultusunda, iptali istenilen dava konusu işlemin imtiyaz sözleşmesi ve Danıştay görüşü doğrultusunda tesis edildiği, ve hukuka aykırı bir husus içermediği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 04/11/2020 tarihinde, davacı vekilleri Av. … ve Av. … ile davalı vekili Av. …’in geldiği, dosyada düşüncesi bulunan Danıştay Savcısı …’in emekli olmasından dolayı duruşmaya katılamayacak olması nedeniyle düşüncesini okumak üzere Danıştay Başsavcılığı tarafından görevlendirilen Danıştay Savcısı …’ın hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
KÜKAB tarafından, 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23. maddesi uyarınca “Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi” amacıyla projeye ait imtiyaz sözleşmesi taslağı hazırlanmıştır.
Anılan imtiyaz sözleşmesi taslağı İçişleri Bakanlığı tarafından, 2575 sayılı Kanunun 24. maddesi uyarınca düşüncesini bildirmesi amacıyla Danıştay Birinci Dairesine gönderilmiştir.
Anılan sözleşme taslağına ilişkin olarak, Danıştay Birinci Dairesinin 22/05/2013 tarih, E:2013/312, K:2013/707 sayılı kararı ile; yapılan toplantılarda taraflar arasında varılan mutabakat sonucunda sözleşme kapsamındaki tüm atıkların toplanması işinin yüklenici tarafından yapılmasının kararlaştırıldığı, sözleşme kapsamındaki katı atıkların toplanması işinin sadece yükleniciye verildiği, sözleşme kapsamındaki tüm katı atıkların toplanması işinin tarafların mutabakatı sonucunda yüklenici tarafından yapılması kararlaştırıldığından sözleşmede yer alan aksi yöndeki tüm düzenlemelerin taslaktan çıkarılması, taraflarca sözleşme kapsamında tüm toplama işinin yüklenici tarafından yapılması kararlaştırıldığından atıkların taşınma ve bertarafı için öngörülen ikinci tarifenin taslaktan çıkarılması yönünde görüş verilmiştir. Danıştay İdari İşler Kurulunun 17/07/2013 tarih, E:2013/9, K:2013/7 sayılı kararı ile Daire düşüncesinin aynen kabulü yönünde görüş bildirilmiştir.
Anılan sözleşme taslağında, Danıştay Birinci Dairesinin anılan görüşü doğrultusunda değişiklikler yapılmış ve İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı kararı ile uygun görülmüş ve 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında anılan sözleşme imzalanmıştır.
Davalı idare tarafından 01/01/2014 tarihinde davacıya yer teslimi yapılmıştır.
Davalı idarenin … tarih ve …-… sayılı yazısı ile Kütahya İlindeki köylerin katı atıklarının taşıma ve bertarafının, söz konusu imtiyaz sözleşmesi kapsamında yapılması, sözleşmeye “taşıma+bertaraf” ve “bertaraf” hizmeti için üçüncü bir tarife eklenerek sözleşmenin güncellenmesi yönünde imtiyaz sözleşmesinde değişiklik yapılarak ek hüküm konulması yönünde karar alındığı belirtilerek sözleşme değişikliği taslağı, İçişleri Bakanlığı tarafından Danıştay Birinci Dairesinin görüşünün alınması için gönderilmiştir.
Danıştay Birinci Dairesinin 01/07/2015 tarih, E:2015/807, K:2015/1091 sayılı kararı ile; ek hüküm konulmasına dair anılan sözleşme değişikliği taslağına; ilk imtiyaz sözleşmesinde katı atık toplama işinin tamamı yüklenici tarafından yapılacağından, buna ilişkin tüm düzenlemelerin taslaktan çıkarılması, sözleşme kapsamındaki katı atıkların toplanması işinin sadece yükleniciye verildiği, bu hususta tarafların mutabakata vardığı, sözleşmede il özel idaresine ait yerel yönetimlerin katı atıklarının toplama, taşıma ve bertarafı için uygulanacak tarife yönünden bir boşluk bulunmadığı, kül ve cürufların toplanma ve taşınması dışında sözleşmede tek bir tarife belirlendiği, toplama, taşıma ve bertaraf işlemleri için belirlenen tarifenin il özel idaresi kapsamındaki yerel yönetimlerin katı atıklarının toplanması, taşınması ve bertarafını da kapsamakta olduğundan bahisle anılan sözleşme değişikliğinin uygun görülmediği yönünde görüş verilmiştir. Danıştay İdari İşler Kurulunun 29/12/2015 tarihli, E:2015/5, K:2015/5 sayılı kararı ile sağlanan mutabakat doğrultusunda oluşan Daire düşüncesinin taraflarca aynen benimsenerek 23/12/2013 tarihinde imtiyaz sözleşmesinin imzalandığından bahisle Daire düşüncesinin aynen kabulü yönünde görüş bildirilmiştir.
Bunun üzerine, dava konusu … tarih ve … sayılı KÜKAB Encümeni Kararı ile Kütahya İl Özel İdaresinin görev alanında bulunan 549 köy ve 109 bağlantısında, kül ve evsel atıkların toplanmasına, taşınmasına ve bertaraf işlemine davacı şirket tarafından en kısa sürede başlanılması gerektiği davacıya bildirilmiştir.
Bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 155. maddesinde, “Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir.” hükmüne, 2575 sayılı Danıştay Kanununun “Danıştayın Görevleri” başlıklı 23. maddesinde, “kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirir” hükmüne, 48. maddesinde, “Danıştay, (…) (2) kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmeyi, geliş tarihinden itibaren iki ay içinde sonuçlandırmak zorundadır” hükmüne yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay’ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde ise; Mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne yer verilmiştir.
“KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi”nin; 1.2.2. maddesinde, “İdare”nin “Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB)” olarak; 1.2.21. maddesinde, “üyelerin” “Hali hazırda Birlik’e üye olan Kütahya, Altıntaş, Aslanapa, Emet, Tavşanlı, Çavdarhisar, Domaniç, Tunçbilek, Tepecik, Hisarcık, Simav, Gediz, Eskigediz, Şaphane, Pazarlar, Kuruçay, Dumlupınar, Zafertepeçalköy, Günlüce, Çukurca Belediyeleri ve İl Özel İdaresi ile Sözleşme süresince Birlik’e üye olacak diğer Belediyeleri,” olduğu; 1.2.8. maddesinde, “iş”in “Teknik Şartname’de detaylandırılan şekilde; Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi, Atık Pil ve Akümülatörlerin geçici depolanması için Kütahya Merkez’de ve Transfer İstasyonlarında geçici depolama alanı ayrılması, ayrı toplanması ve bu sahalara taşınması, ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde ve belli bir büyüklüğe gelen bu atıkların lisanslı geri kazanım/bertaraf tesislerine teslim edilmesi, Ömrünü Tamamlamış Lastikler için Kütahya Merkez’de ve Transfer İstasyonlarında geçici depolama alanı kurulması, diğer atıklarla karışık olarak gelen Ömrünü Tamamlamış Lastiklerin ayrıştırılması, ayrıştırılmış olan ömrünü tamamlamış lastiklerin ve üyeler tarafından getirilen ömrünü tamamlamış lastiklerin bedelsiz olarak bu sahalara kabul edilmesi, geçici depolama alanlarında depolanması ve ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde lisanslı firmalara teslim edilerek bertaraf ettirilmesi,” olarak; 1.2.16. maddesinde, “katı atık toplama ve taşıma işi”nin “Yüklenici tarafından İdare’ye sunulacak ve İdarece kabul edilecek Katı Atık Toplama, Taşıma İş ve İşletme Programları kapsamında İdare’nin yetki alanı sınırları içinde Teknik Şartname’de yer alan atıkların toplanması ile taşınması işi” olarak tanımlandığı; “işin konusu ve kapsamı” başlıklı 2.1. maddesinde “İşin Konusu, Sözleşme süresince Birlik Üyesi Belediyeler ve İl Özel İdaresi yetki alanı içerisinde;
2.1.1. Sözleşme ekindeki haritada hudutları işaretlenmek suretiyle gösterilen alanda Sözleşme eki Teknik Şartname’de ayrıntıları belirtilen Ekay Ek Tesislerinin her türlü maliyeti Yüklenici tarafından karşılanmak suretiyle kurulması,
2.1.2. Katı atık toplama işi Yüklenici tarafından yapılacak olan üyelerin katı atıklarının kaynağında ayrı toplanması, katı atıklarının transfer istasyonundan EKAY ve EKAY Ek Tesisleri’ne taşınması, EKAY ve EKAY Ek Tesisleri’ne teslimi, burada ayrılması; geri dönüşüme tabi tutulması, biyogazlaştırılması, kompostlaştırılması, enerji üretilmesi; ayırma ve işleme sonunda ortaya çıkan ve ekonomik bakımdan değer taşıyan atıkların piyasada değerlendirilmesi kaydı ile Sözleşme esaslarına göre Kesin Tahsis Bedeli’nin ödenmesi ve Kâr Payı’nın İdare’ye verilmesi kaydıyla EKAY ve EKAY Ek Tesisleri’nin ve Makine ve Ekipmanın bu işle ilgili her türlü kâr ve zararı Yüklenici’ye ait olmak üzere Sözleşme süresince işletilmesi,
2.1.3. Birlik Üyeleri yöresinde oluşan konutların ısınmasından kaynaklı kül ve cüruf atıklarının ilgili yerel yönetimin yetki alanı içinde gösterilip, gerekli kanuni izinleri aldığı uygun alanda; çevre mevzuatına uygun biçimde bertaraf edilmesi,”ni kapsadığı; 4.1.1. maddesinde “Katı Atık toplanması işi Teknik Şartname’de öngörülen şekilde yapılacaktır.” hükmüne; 9.1.2. maddesinde “Sözleşme ve ekleri bir bütün olup, Sözleşme ve eklerinde yer alan hükümler arasında çelişki veya yazım farklılığı olduğu takdirde Sözleşme hükümleri esas alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan İmtiyaz Sözleşmesinin eki “KÜKAB Katı Atık Toplama İle EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname”nin; 1.14. maddesinde, “işletme hakkının” “İdarenin, Belediyeler, İl Özel İdaresi ve bunların mücavir alan sınırları içerisinde çıkan atıkların Teknik Şartname’de öngörülen şekilde toplanması ve taşınması (toplamasını kendi yapacak üyeler için toplama işi hariç), Transfer İstasyonları’nın ve Geri Dönüşüm Merkezleri’nin işletilmesi, atıkların EKAY Tesisleri’ne kabulü; ayrılması, geçici depolanması geri dönüşüm, biyogazlaştırma, kompostlaştırma, enerji üretimi; değerlendirilemeyen nihai atıkların Düzenli Depolama Tesisi’nde bertaraf; ayırma ve işleme sonunda ortaya çıkan ve ekonomik bakımdan değer taşıyan atıkların piyasada değerlendirilmesi; Katı Atık kabul ve bertaraf hizmet bedellerinin tahakkuk ve tahsili; EKAY Tesisler’inin bakım ve onarımlarının yapılması, gerektiğinde yenilenmesi ve genişletilmesi görev, hak ve yetkilerinin tamamını” şeklinde tanımlandığı; 3.2. maddesinde, “Birlik’e Üye olan İl Özel İdaresi kapsamındaki yerel yönetimler Teknik Şartname’nin 1.2.1, 1.2.3, 1.2.6, 1.2.17, 1.2.20, 1.2.21, 1.2.25, 1.2.30, 1.2.36, 1.2.49, 1.2.50 maddelerinde belirtilen Katı Atıklar’ı kendileri toplayarak transfer istasyonlarına veya Düzenli Depolama Tesisi’ne getireceklerdir.
Katı Atık Toplama işini kendisi yapacak olan üyeler katı atıklarını, KÜKAB (idare) ’ın 27.03.2012 tarih ve 12 sayılı kararında belirtilen en yakın transfer istasyonuna getirmekle yükümlüdürler.
Katı atık toplama işini kendisi yapacak ve en yakın transfer istasyonuna getirecek Birlik Üyeleri ile; Katı Atık toplama işi yüklenici tarafından yapılacak olan Birlik Üyelerini gösterir liste, iş bu şartname ekinde sunulmaktadır.” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan İmtiyaz Sözleşmesinin eki “KÜKAB Katı Atık Toplama İle EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşine Ait Teknik Şartname”nin; “işin tanımı ve kapsamı” başlıklı 1.1. maddesinde; “KÜKAB Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi, KÜKAB’ın çalışma alanı olan Kütahya Merkez, Altıntaş, Aslanapa, Emet, Tavşanlı, Çavdarhisar, Domaniç, Tunçbilek, Tepecik, Hisarcık, Simav, Gediz, Eskigediz, Şaphane, Pazarlar, Kuruçay, Dumlupınar, Zafertepeçalköy, Günlüce, Çukurca Belediyeleri ve İl Özel İdaresi ve sözleşme süresince Birliğe üye olacak diğer Belediyelerin yetki alanları ile sınırlıdır.
İhale konusu İş, İdare’nin çalışma alanı sınırları içinde ortaya çıkan, bu Şartname’de geçen 1.2.1, 1.2.3, 1.2.6, 1.2.17, 1.2.20, 1.2.21, 1.2.25, 1.2.30, 1.2.36, 1.2.49, 1.2.50 maddelerinde belirtilen atıkları kapsamaktadır.
Birlik’e Üye olan İl Özel İdaresi kapsamındaki yerel yönetimler bu Şartname’nin 1.2.1, 1.2.3, 1.2.6, 1.2.17, 1.2.20, 1.2.21, 1.2.25, 1.2.30, 1.2.36, 1.2.49, 1.2.50 maddelerinde belirtilen Katı Atıklar’ı kendileri toplayarak transfer istasyonlarına getireceklerdir.
Katı Atık Toplama işi Yüklenici tarafından yapılacak üyelerin 1.2.1, 1.2.3, 1.2.6, 1.2.17, 1.2.20, 1.2.21, 1.2.25, 1.2.30, 1.2.49, 1.2.50 maddelerinde belirtilen Katı Atıklarının kaynağında ayrılmasından, ayrı toplanmasından, taşınmasından ve bu şartnamede belirtilen ilgili katı atık hizmetlerinin yerine getirilmesinden Yüklenici sorumludur. Katı atık toplama işini kendisi yapacak üyeler için ise; katı atıklarının transfer istasyonlarından düzenli depolama sahasına taşınması ve devamında bu şartnamede belirtilen ilgili katı atık hizmetlerinin yapılmasından Yüklenici sorumludur.
Katı Atık Toplama işini kendisi yapacak olan üyeler katı atıklarını, KÜKAB (idare)’ın 27.03.2012 tarih ve 12 sayılı kararında belirtilen en yakın transfer istasyonuna getirmekle yükümlüdürler.
Katı Atık Toplama İşini kendisi yapacak ve en yakın transfer istasyonuna getirecek olan Birlik Üyeleri ile; Katı Atık toplama işi yüklenici tarafından yapılacak olan Birlik Üyelerini gösterir liste, idari şartname ekinde sunulmaktadır(Toplama, taşıma, bertaraf hizmetler tercih tablosu).” hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Usul Yönünden:
Dava konusu işlemin davacı şirkete 01/03/2016 tarihinde tebliğ edildiği ve davanın 02/05/2016 tarihinde açıldığı görüldüğünden, davanın süresinde olduğu anlaşıldığından davalı idarenin süre aşımına yönelik itirazı yerinde görülmemiştir.

Esas Yönünden:
Öncelikle kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri bir idari sözleşme olup, bu sözleşme ile kamu hizmetinin idarenin gözetimi ve denetimi altında kurulması ve işletilmesi amaçlanmaktadır. Sözleşmenin tarafları arasında çıkacak uyuşmazlıkların, imtiyaz sözleşmesinde yer alan hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir. İmtiyaz sahibinin, kamu hizmetini imtiyaz sözleşmesinde belirlenen kurallara uygun olarak yapma ve yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır.
İmtiyaz sözleşmesinin 2.1. maddesinde işin konusu ve kapsamı tanımlanmış ve işin sözleşme süresince birlik üyesi belediyeler ve il özel idaresi yetki alanı içerisinde maddede belirtilen konuları kapsadığı düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen anılan imtiyaz sözleşmesinin 9.1.2. maddesinde belirtilen, “Sözleşme ve ekleri bir bütün olup, Sözleşme ve eklerinde yer alan hükümler arasında çelişki veya yazım farklılığı olduğu takdirde Sözleşme hükümleri esas alınır.” hükmü uyarınca, imtiyaz sözleşmesi ve eklerinde yer alan hükümler arasında çelişki veya yazım farklılığı olduğu takdirde, eklerinde yer alan hükümlerin ihmal edilerek imtiyaz sözleşmesinde yer alan hükümlerin esas alınarak çelişkinin giderilmesi gerekmektedir.
Danıştay Birinci Dairesinin görüşüne sunulan imtiyaz sözleşmesi taslağının; 1.2.1. maddesinde işin “Teknik Şartname’de detaylandırılan şekilde; Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi, Atık Pil ve Akümülatörlerin geçici depolanması için Kütahya Merkez’de ve Transfer İstasyonlarında geçici depolama alanı ayrılması, ayrı toplanması ve bu sahalara taşınması, toplamasını yaptırmayacak birlik üyelerinin atık pil ve akümülatörlerinin bedelsiz olarak geçici depolama alanlarına kabul edilmesi ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde ve belli bir büyüklüğe gelen bu atıkların lisanslı geri kazanım/bertaraf tesislerine veya İl Çevre ve Şehircilik Müdürlüğüne teslim edilmesi, Ömrünü Tamamlamış Lastikler için Kütahya Merkez’de ve Transfer İstasyonlarında geçici depolama alanı kurulması, diğer atıklarla karışık olarak gelen Ömrünü Tamamlamış Lastiklerin ayrıştırılması, ayrıştırılmış olan ömrünü tamamlamış lastiklerin ve üyeler tarafından getirilen ömrünü tamamlamış lastiklerin bedelsiz olarak bu sahalara kabul edilmesi, geçici depolama alanlarında depolanması ve ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde lisanslı firmalara teslim edilerek bertaraf ettirilmesi,” olarak, 1.2.14. maddesinde “işletme hakkı”nın “İdarenin, Teknik Şartname’de öngörülen şekilde belirtilen atıkların toplanması ve taşınması (toplamasını kendi yapacak üyeler için toplama işi hariç), Transfer İstasyonları’nın ve Geri Dönüşüm Merkezleri’nin işletilmesi, atıkların EKAY Tesisleri’ne kabulü; ayrılması, geçici depolanması, geri dönüşüm, biyogazlaştırma, kompostlaştırma, enerji üretimi; değerlendirilemeyen nihai atıkların Düzenli Depolama Tesisi’nde bertarafı; ayırma ve işleme sonunda ortaya çıkan ve ekonomik bakımdan değer taşıyan atıkların piyasada değerlendirilmesi; katı atık kabul ve bertaraf hizmet bedellerinin tahakkuk ve tahsili; EKAY Tesisler’inin bakım ve onarımlarının yapılması, yenilenmesi ve genişletilmesi görev, hak ve yetkilerinin tamamını,” şeklinde tanımlanmış; “işin konusu ve kapsamı” başlıklı 2.1.2. maddesinde “Katı atık toplama işi Yüklenici tarafından yapılacak olan üyelerin Katı Atıklar’ının kaynağında ayrı toplanması, katı atık toplama işini kendisi yapacak olan üyelerin ve katı atık toplama işi yüklenici tarafından yapılacak olan üyelerin katı atıklarının transfer istasyonundan EKAY ve EKAY Ek Tesisleri’ne taşınması, EKAY ve EKAY Ek Tesisleri’ne teslimi, burada ayrılması; geri dönüşüme tabi tutulması, biyogazlaştırılması, kompostlaştırılması, enerji üretilmesi; ayırma ve işleme sonunda ortaya çıkan ve ekonomik bakımdan değer taşıyan atıkların piyasada değerlendirilmesi kaydı ile Sözleşme esaslarına göre Kullanım Bedeli’nin ödenmesi ve Kâr Payı’nın İdare’ye verilmesi kaydıyla EKAY ve EKAY Ek Tesisleri’nin ve Makine ve Ekipmanın her türlü kâr ve zararı Yüklenici’ye ait olmak üzere Sözleşme süresince işletilmesi,” hükmüne; 4.1.2. maddesinde “Katı Atık toplama işinin Teknik Şartname’de öngörülen şekilde Yüklenici’ye geçmesi anında, Birlik Üyelerinden, toplama işleri için 3. şahıslarla sözleşmelerinin yürürlükte olması durumunda, (toplama işini yaptıracak üyeler için) mevcuttaki 3. şahıslarla yapmış oldukları toplama işi sözleşmelerinin bittiği tarih itibariyle Yükleniciye toplama işini derhal devredeceklerdir.” hükmüne; 4.3.1. maddesinde ise “Katı atık toplama işini kendisi yapacak ve atıklarını en yakın transfer istasyonuna getirecek Birlik üyeleri ile; katı atık toplama işi yüklenici tarafından yapılacak olan Birlik üyelerini gösterir liste, idari şartname ekinde sunulmaktadır.” hükmüne yer verilmiş ve 4.3.4. maddesinde toplama, taşıma ve bertaraf işlemleri yüklenici tarafından olan birlik üyeleri için ve toplama işini kendisi yapacak birlik üyeleri için ayrı olmak üzere iki ayrı ücret tarifesi belirlenmiştir.
Anılan sözleşme taslağına ilişkin Danıştay Birinci Dairesinin 22/05/2013 tarih, E:2013/312, K:2013/707 sayılı kararı ile; imtiyaz sözleşmesinde işin konusunun sözleşme süresince birlik üyesi belediyeler ve il özel idaresi yetki alanı içerisindeki atıkların toplanması olduğu, sözleşme kapsamındaki tüm katı atıkların toplanması işinin tarafların mutabakatı sonucunda yüklenici tarafından yapılmasının kararlaştırıldığı belirtilerek, 1.2.7. maddesinde yer alan “toplanması yüklenici tarafından yapılacak üyeler için” ibaresinin, 1.2.11 maddesindeki “toplamasını kendi yaptırmayacak birlik üyelerinin” ibaresinin, mücavir alan sınırları dışında kalan il özel idaresinin yetki alanı da imtiyaz kapsamında olduğundan taslağın 2.1 maddesinin “İş’in konusu, Sözleşme süresince Birlik Üyesi Belediyeler ve İl Özel İdaresi yetki alanı içerisinde” şeklinde düzenlenmesi, 1.2.14 maddesinde yer alan “(toplamasını kendi yapacak üyeler için toplama işi hariç)” parantez içi ibaresinin; 2.1.2. maddesinde yer alan “katı atık toplama işini kendisi yapacak olan üyelerin ve katı atık toplama işi yüklenici tarafından yapılacak olan üyeleri” ibaresinin, 4.1.2 maddesinde yer alan “(toplama işini yaptıracak üyeler için)” parantez içi ibaresinin madde metninden çıkarılması, tarafların mutabakatı kapsamında sözleşme kapsamındaki tüm katı atıkların toplanması işinin yüklecini tarafından yapılması kararlaştırıldığından 4.3.1. maddesinin taslaktan çıkarılması, 4.3.2. maddesinin “Birlik tarafından belirlenecek olan tarife kapsamında atık sahibi üyelerce Birliğe yapılacak ödeme haricinde başka bir ödeme yapılmaz” şeklinde düzenlenmesi, tüm katı atıkların toplanması işinin yüklenici tarafından yapılması kararlaştırıldığından birlik üyelerince taşınması halinde uygulanacak bedele ilişkin taslağın 4.3.4.2. maddesinin, sözleşme metninden çıkarılması yönünde görüş bildirilmiş ve Danıştay İdari İşler Kurulunun 17/07/2013 tarih, E:2013/9, K:2013/7 sayılı kararı ile Daire düşüncesinin aynen kabulü yönünde görüş bildirilmiştir.
Anılan sözleşme taslağında, Danıştay Birinci Dairesinin 22/05/2013 tarih, E:2013/312, K:2013/707 sayılı kararı ile bildirilen görüşü doğrultusunda değişiklikler yapıldığı ve sözleşme kapsamındaki katı atıkların toplanması işi sadece yükleniciye verildiği, mücavir alan sınırları dışında kalan il özel idaresinin yetki alanı da imtiyaz kapsamında olduğundan taslağın 2.1 maddesinin “İş’in konusu, Sözleşme süresince Birlik Üyesi Belediyeler ve İl Özel İdaresi yetki alanı içerisinde” şeklinde düzenlendiği, sözleşme kapsamında katı atık toplama işinin sadece yüklenici tarafından yapılması kararlaştırıldığından, birlik üyelerince katı atıkların toplanarak taşınması halinde uygulanacak bedele ilişkin, taslağın 4.3.4.2. maddesinde öngörülen düzenlemenin taslak metninden çıkarıldığı, anılan imtiyaz sözleşmesinde işin konusunun sözleşme süresince birlik üyesi belediyeler ve il özel idaresinin yetki alanı içerisindeki atıklarının toplanması olduğunun belirtildiği, ancak imtiyaz sözleşmesinin eki idari şartname ile teknik şartnamede ise il özel idaresi kapsamındaki yerel yönetimlerin atıklarını kendilerinin toplayarak transfer istasyonlarına getireceği yönünde düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir.
Dolayısıyla, il özel idaresine bağlı köylerin atıklarının toplanması işi konusunda anılan imtiyaz sözleşmesi ile eki olan idari şartname ve teknik şartname hükümleri arasında çelişki bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Bu durumda; imtiyaz sözleşmesinin 9.1.2. maddesi uyarınca, imtiyaz sözleşmesi ile eklerinde yer alan hükümler arasında çelişki olması halinde imtiyaz sözleşmesinde yer alan hükümlerin esas alınarak, o doğrultuda uygulama yapılması gerektiğinden; imtiyaz sözleşmesinde işin, sözleşme süresince birlik üyesi belediyeler ve il özel idaresinin yetki alanı içerisindeki atıkların toplanması olduğunun düzenlendiği, öte yandan Danıştay Birinci Dairesinin 22/05/2013 tarih, E:2013/312, K:2013/707 sayılı kararı ile sözleşme kapsamındaki tüm atıkların toplanması işinin sadece yükleniciye verildiği, sözleşme kapsamındaki tüm atıkların toplanması işinin tarafların mutabakatı sonucunda yüklenici tarafından yapılması kararlaştırıldığından aksi yöndeki tüm düzenlemelerin taslaktan çıkarılması yönünde görüş verildiği ve il özel idaresine bağlı köylerin atıklarının toplanması işi konusunda, imtiyaz sözleşme taslağı metninin Danıştay Birinci Dairesinin Kararında yer alan görüş doğrultusunda düzeltildiği ve imtiyaz sözleşmesinin davacı tarafından bu haliyle imzalandığı, Danıştay Birinci Dairesinde yapılan toplantılarda taraflar arasında varılan mutabakat sonucunda sözleşme kapsamındaki tüm atıkların toplanması işinin davacı tarafından yapılmasının kabul edildiği ve il özel idaresine bağlı köylerin atıklarının toplanması işinin davacı tarafından yapılacağına dair imtiyaz sözleşme taslağında yapılan düzeltmeler dikkate alındığında, bu hususun davacı tarafından bilinerek, öngörülerek ve kabul edilmek suretiyle anılan imtiyaz sözleşmesinin imzalandığı anlaşıldığından, dava konusu … tarih ve … sayılı KÜKAB Encümeni Kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı davalar için belirlenen …- TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Varsa posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (Otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 04/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.