Danıştay 6. Daire Başkanlığı         2019/20431 E.  ,  2020/10406 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/20431
Karar No : 2020/10406

DAVACI : … Katı Atık Yönetimi ve Enerji San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

DAVALI : … İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisi Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB)
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : Davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan “KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi” uyarınca “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında, 65, 66, 67, 68 ve 69 nolu hakediş raporları ile, sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca verilen para cezaları sebebiyle davacıya ödenecek tutardan yapılan kesintilerin iptal edilmesi ile kesinti tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi talebiyle, davalı idareye yapılan 30/09/2019 tarih ve 499 sayılı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve …sayılı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB) işleminin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Hakediş kesintilerine esas idari işlem bulunmadığı, tesislerin yapımına başlanılmadığı gerekçesiyle para cezaları uygulanarak kesinti yapıldığı, ifa imkansızlığı sebebiyle ifa edilemeyen iş için para cezası uygulanmasının hukuka aykırı olduğu, davalı tarafından belirlenen atık miktarı ile kompozisyonunun gerçeğe aykırı olduğu, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca sözleşmede tanımlanan tesislerin kurulumuna onay verilmediğinden teknik ve hukuki imkansızlık bulunduğu, davalının edimini usulünce ifa etmediği, 2019 yılı birim fiyatlarının hatalı belirlendiği, imtiyaz sözleşmesinin feshinden sonra ancak tasfiyeye dair işlemlerin yapılabileceği iş devam etmediğinden ceza uygulanmasının usule uygun olmadığı ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : Sözleşmenin 6.3.2 maddesi uyarınca hakedişten kesinti yapıldığı, davacı tarafından EKAY ek tesislerinin yapılmadığı ve bu nedenle davacıya ihtarların çekildiği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin, 65 nolu hakediş raporuna dair kısmı yönünden derdestlik nedeniyle davanın incelenmeksizin reddine, diğer kısmının ise iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’IN DÜŞÜNCESİ : Dava, davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan “KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi” uyarınca “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince(KÜKAB) düzenlenen 65,66,67,68 ve 69 nolu hakediş raporları kapsamında davacının hakedişinden mahsup edilmek suretiyle uygulanan para cezalarının iptal edilerek kesinti tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle davacı tarafından yapılan 30/09/2019 günlü başvurunun reddi yolundaki … günlü, … sayılı KÜKAB Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay’ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde ise; Mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Davalı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Kanunun 6. maddesi, 5393 sayılı Kanunun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 23. maddesi uyarınca “Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi” amacıyla KÜKAB tarafından hazırlanan projeye ait imtiyaz sözleşmesi hakkında Danıştay Birinci Dairesinin görüşü alınmış, anılan sözleşme İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün … günlü, … sayılı kararı ile uygun görüldükten sonra 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında sözleşme imzalanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, … günlü, … sayılı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği Meclis kararı ile 23/12/2013 tarih 32850 yevmiye no ile imzalanan KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesinin sözleşmenin 6.3.1, 6.3.2 ve 6.3.3 maddeleri ile mahkeme kararlarına istinaden fesih edilmesine ve imtiyaz sözleşmesinin “5.2 Sözleşme Süresi Sonundaki Devir Esasları” hükümlerinin uygulanmasına karar verildiği ve bu kararın davacıya 10/12/2018 günlü, 1209/1158 sayılı yazı ekinde gönderilerek Devir Kurulunda görev almak üzere davacı tarafından belirlenecek 3(üç) temsilcinin 7 iş günü içerisinde Birliğe bildirilmesi hususunun tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.
Sözleşmenin feshedilmesinden sonra davacı firmanın faaliyetine devam etmesi nedeniyle 01/05/2019 ile 15/09/2019 tarihleri arasında yapılan işler karşılığında 65,66,67,68 ve 69 nolu hakediş raporlarının düzenlendiği, hakediş raporlarının kesintiler ve mahsuplar kalemi altında d)Danıştay 14. Dairesi’nin E:2017/1839 ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 2018/145 sayılı kararları uyarınca 2. ihtarın onaylandığından bahisle 910,71 TL günlük cezanın uygulandığı açıklaması yapılarak belirtilen dönem için hesaplanan ceza miktarının hakedişlerden kesildiği, cezaların sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca uygulandığı anlaşılmıştır.
“KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi”nin 2.1. maddesinde işin konusu ve kapsamı detaylı olarak belirlenmiş, 2.2. maddesinde imtiyazın süresi, yüklenici tarafından yerine getirilecek işler sayılmış, sözleşmenin feshi 6.3 maddesinde düzenlenmiş, 6.3.1. maddesinde, yüklenicinin, Sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Sözleşme ve eklerinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya yeri teslim almaması hallerinde, İdarenin sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği, 6.3.2. maddesinde yüklenicinin yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlamaması veya sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde idarenin yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek Ekay Ek Tesislerinin yapımına başlanmasını talep edeceği, idarenin yüklenicinin geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği, 6.3.3. maddesinde, yüklenicinin, Ekay Ek Tesisinin yapımına başlandıktan sonra iş programına veya sözleşmenin ve eklerinin hükümlerine aykırı davranması halinde; idare tarafından yapılacak 3 er ay süreli 1. ve 2. ihtarlara rağmen; sözleşmede belirtilen mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında; bu aykırılığı gidermemesi ve bu aykırılıkların giderilme süresinin 2. ihtar süresinin doluşundan sonra 6 aydan fazla geciktirilmesi hallerinde, idarenin sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği ve yüklenici tarafından o tarihe kadar yapılmış olan EKAY Ek Tesisinin bedelsiz olarak idareye geçeceği belirtilmiştir. Sözleşmede, sözleşmenin feshinden sonra yapılacak olan iş ve işlemler hakkında ayrı bir düzenlemeye yer verilmemiş, sözleşme süresi sonundaki devir esaslarının düzenlendiği 5.2. maddesinin 5.2.7. alt maddesinde, sözleşmenin 6.3 maddesinde belirtilen şekilde son bulması halinde de sözleşmenin 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4 ve 5.2.5 maddesindeki devir hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmış olup, buna göre sözleşmenin 6.3 maddesi uyarınca feshedilmesi halinde 7 kişiden oluşan bir devir kurulunun oluşturularak madde kapsamında sayılan devir işlemlerinin yerine getirilmesi gerekmektedir.
KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi hükümlerinin imtiyaz sözleşmesi süresi içerisinde uygulanması mümkün olup, sözleşme süresi sona erdikten sonra veya sözleşmenin feshedilmesinden sonra devir tamamlanana kadar devir hükümlerinin uygulanması gerektiğinden, artık yürürlükte olmayan sözleşmenin diğer hükümleri uyarınca herhangi bir karar alınmasına olanak bulunmamaktadır.
Bu durumda, 30/11/2018 tarihi itibariyla KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi feshedilmiş olduğundan, fesih işleminin tek taraflı bir irade beyanına dayanan ve bu beyanın muhataba ulaşmasıyla hukuki sonuç doğuran bir işlem olması nedeniyle, fesih kararının davacıya bildirildiği 10/12/2018 günlü yazının tebliğ edildiği 14/12/2018 tarihinden itibaren davacının sözleşme kapsamında herhangi bir faaliyette bulunamayacağı ve oluşturulacak devir kurulu tarafından sözleşmenin 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4 ve 5.2.5 maddesinde öngörülen işlemlerin yapılabileceği açık olup, olayda, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra 01/05/2019 ile 15/09/2019 tarihleri arasındaki döneme ilişkin olarak, Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği tarafından sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca uyuşmazlığa konu hakediş raporları kapsamında davacının hakedişlerinden mahsup edilmek suretiyle uygulanan para cezalarında hukuka uyarlık bulunmadığından, bu hakedişlerden yapılan kesintilerin iptal edilerek ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun reddi yolundaki dava konusu işlemde de hukuka uyarlık görülmemiştir.
Davalı birlik tarafından, sözleşmenin feshedilmesine karşın davacının devir kurulu çalışmalarını akamete uğrattığı ve faaliyetlerine devam ettiği, devir ve tahliye işlemlerinin gerçekleşmediği öne sürülmekte, sözleşmenin feshi yolundaki işlemin iptali istemiyle açılan ve Danıştay Altıncı Dairesi’nin E:2019/2572 sayısına kayıtlı davanın derdest olduğu ve dava konusu işlemin bahse konu dönem itibariyle tasfiye ve tahliye süreci ile birlikte davacının faaliyetine devam etmesi nedeniyle tesis edildiği anlaşılmakta ise de, belirtilen hususlar sözleşmenin feshedilmesinin hukuki sonuçlarını değiştirmemektedir. Diğer taraftan, sözleşmenin feshine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan dava sonucunda verilecek olan karar uyarınca yeniden işlem tesis edilebileceği gibi, fesihten sonraki döneme ilişkin olarak genel hükümler uyarınca adli yargı yerinde alacak davası açılabileceği de açıktır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu 14/10/2019 günlü, E.913 sayılı KÜKAB Müdürlüğü işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23. maddesi uyarınca “Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi” amacıyla 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında anılan sözleşme imzalanmıştır.
Davalı idare tarafından, 01/01/2014 tarihinde davacıya yer teslimi yapılmıştır.
KÜKAB’ın … tarih ve … sayılı işlemi ile, davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlaması gerektiği ihtar edilmiş ve anılan sözleşme uyarınca 01/05/2014- 31/05/2016 tarihleri arasındaki 25 aylık dönem için güncellenen değer olan 583,22 TL/gün üzerinden toplam 437.415,00 TL para cezasının uygulanmasına, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 01/06/2016 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına karar verilmiştir.
KÜKAB’ın … tarih ve … sayılı işlemi ile, davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle, anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca 01/06/2016-15/12/2016 tarihleri arasındaki 198 gün için güncellenen değer olan 622,03 TL/gün üzerinden toplam 123.161,94 para cezası verilmesine, bu para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına ve başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 16/01/2017 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına karar verilmiştir.
Kapatılan Danıştay Ondördüncü Dairesinin 06/04/2017 tarihli, E:2016/11772 sayılı kararı ile 16/12/2016 tarih ve 87677391-755.06.02-398/337 sayılı işlemin para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına, başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin kısmı bakımından yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne, 123.161,94 TL para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden ise yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
KÜKAB’ın … tarih ve … sayılı işlemi ile, kapatılan Danıştay Ondördüncü Dairesinin 06/04/2017 tarihli, E:2016/11772 sayılı kararı ile 16/12/2016 tarih ve 87677391-755.06.02-398/337 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verildiği belirtilerek, davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle, anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca 01/05/2016-11/06/2017 tarihleri arasındaki 13 ay 11 gün için güncellenen değer olan 659,60 TL/gün üzerinden toplam 264.499,60-TL para cezası verilmesine, bu para cezasının ikinci ihtar olarak uygulanmasına, yükleniciye 30 (otuz) gün süre verilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının süresi geçtikten sonra yatırılacak tutarına yasal kamu faizi uygulanmasına karar verilmiştir.
Anılan sözleşmenin 6.3.2 maddesi uyarınca; 13/06/2019 tarih ve 65 nolu hakediş raporu ile, 31.874,85 TL, 09/07/2019 tarih ve 66 nolu hakediş raporu ile 22.767,75 TL, 06/08/2019 tarih ve 67 nolu hakediş raporu ile 26.410,59 TL, 09/09/2019 tarih ve 68 nolu hakediş raporu ile 30.964,14 TL, 24/09/2019 tarih ve 69 nolu hakediş raporu ile 5.464,26 TL para cezası verilmiş ve anılan para cezaları söz konusu hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle tahsil edilmiştir.
Davacı tarafından verilen 30/09/2019 tarih ve 449 sayılı dilekçe ile, söz konusu kesintilerin iptal edilmesi ile kesinti tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte iadesi talebiyle davalı idareye başvurulmuştur.
Dava konusu … tarih ve …sayılı işlem ile, tasfiye ve tahliye süreci ile birlikte davacının faaliyetine devam ettiği belirtilerek davacının başvurusu reddedilmiştir.
… tarih ve … sayılı KÜKAB Meclis kararı ile, imtiyaz sözleşmesinin, anılan sözleşmenin 6.3.1, 6.3.2 ve 6.3.3 maddeleri uyarınca feshedilmesine karar verilmiş ve anılan meclis kararı 14/12/2018 tarihinde davacıya tebliğ edilmiştir.
Bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 155. maddesinde, “Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir.” hükmüne; 2575 sayılı Danıştay Kanununun “Danıştayın Görevleri” başlıklı 23. maddesinde, “kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirir” hükmüne; 48. maddesinde, “Danıştay, (…) (2) kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmeyi, geliş tarihinden itibaren iki ay içinde sonuçlandırmak zorundadır” hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Çevre Kanununun 11. maddesinin 11. fıkrasında, büyükşehir belediyeleri ve belediyelerin evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlü oldukları, hükmüne yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay’ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği, hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde, mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Kanunun 2. maddesinde, atığın “Üreticisi tarafından atılmak istenen ve toplumun huzuru ile özellikle çevrenin korunması bakımından, düzenli bir şekilde bertaraf edilmesi gereken katı atık maddeleri,” olarak tanımlandığı; 11. maddesinde, “Atık üreticileri uygun metot ve teknolojiler ile atıklarını en az düzeye düşürecek tedbirleri almak zorundadırlar.
Atıkların üretiminin ve zararlarının önlenmesi veya azaltılması ile atıkların geri kazanılması ve geri kazanılabilen atıkların kaynağında ayrı toplanması esastır. Atık yönetim plânlarının hazırlanmasına ilişkin esaslar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Geri kazanım imkânı olmayan atıklar, yönetmeliklerle belirlenen uygun yöntemlerle bertaraf edilir.
Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlüdürler.” hükmüne, yer verilmiştir.
“KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi”nin; 1.2.7.2. maddesinde, sözleşme kapsamında yapılacak EKAY ek tesislerinin belirlendiği ve EKAY ek tesislerinin; organik ayırma ünitesi, organik atık hazırlama ve besleme tesisi, biyogaz tesisi, kojeneratif enerji santrali, çürütülmüş atık susuzlaştırma tesisi, hijyenizasyon/kompostlaştırma/kurutma tesisi, atık hava temizleme tesisi, ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanından oluştuğu; 1.2.8. maddesinde, sözleşme kapsamındaki “işin” katı atık toplama ile EKAY ek tesislerinin yapımı, işletilmesi, atık pil ve akümülatörlerin geçici depolanması için Kütahya merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı ayrılması, atıkların lisanslı geri kazanım/bertaraf tesislerine teslim edilmesi, ömrünü tamamlamış lastikler için Kütahya merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı kurulması, diğer atıklarla karışık olarak gelen ömrünü tamamlamış lastiklerin ayrıştırılması, ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde lisanslı firmalara teslim edilerek bertaraf ettirilmesi olarak tanımlandığı; 2.1. maddesinde, işin konusunun ve kapsamının detaylı olarak belirlendiği; 2.2. maddesinde, EKAY ek tesislerinin teknik şartnamede gösterildiği şekilde sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 aylık sürede yapılacağı, yüklenicinin tesislerin yapım işlerinin tasarımını, mühendislik hizmetlerini, inşaatın finansmanını, test işlemlerini, işletilmesini, yönetimini, kontrol ve bakımını, yenilenmesini, teknik şartnameye, iş programına, teknik gerekliliklere ve yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapacağı; 3.1. maddesinde, EKAY ek tesislerinin teknik şartnamede gösterildiği şekilde sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 (otuz) aylık sürede yapılacağı; 3.3.1. maddesinde, yüklenicinin sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 (otuz) iş günü içinde sözleşme ve eki teknik şartname hükümleriyle uyumlu olarak aylık bazda hazırlanmış ve inşaata ilişkin iş programını idareye sunacağı; 3.2.3.1. maddesinde, yüklenicinin teslim aldığı alan üzerine inşa edeceği tesislere ait mühendislik, statik, tesisat, altyapı uygulama plan ve projelerini, iş programında öngörülen termin planına uygun olarak hazırlayarak İdareye sunacağı; 3.2.7.3 maddesinde, EKAY ve EKAY ek tesislerinin işletilmesi ile bağlantılı ruhsatlar ve izinlerin yüklenici tarafından alınacağı, işlemlerden doğan tüm masraf ve bedellerin yüklenici tarafından karşılanacağı; 3.3.2. maddesinde, süre uzatımı gerektiren haller ve mücbir sebepler hariç işlerin başlangıç ve bitiş tarihlerinin olumlu ve olumsuz tüm faktörleri gözönüne alarak sözleşmede öngörülen süreyi aşmamak üzere saptanacağı; 3.3.4 maddesinde, idarenin, kendisine verilen iş programını ve/veya işletme programlarını ya da daha sonraki değişiklik önerilerini, bunları aldığı tarihten itibaren en çok 15 (on beş) iş günü içinde aynen veya yüklenicinin görüşünü almak ve gerekçesini belirtmek suretiyle değiştirerek onaylama yetkisine sahip olduğu; 3.8. maddesinde, bir olayın süre uzatımı gerektiren hal veya mücbir sebep sayılabilmesi için, olaydan etkilenen tarafın gerekli özen ve dikkati göstermiş ve her türlü önlemi almış olmasına karşın önlenemeyecek, kaçınılamayacak veya giderilemeyecek olması ve bu durumun sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesini zaman ve/veya maliyet açısından önemli ölçüde veya tamamen olumsuz yönde etkilemesi gerektiği, belirtilen bu genel esaslar çerçevesinde süre uzatımını gerektiren hal veya mücbir sebep sayılacak olaylar, yargı mercilerinin yürürlükteki içtihatları ile kabul edilen hallere ek olarak ve onlarla sınırlı olmamak, ulusal veya uluslar arası kuruluşlarca belgelendirilmek koşuluyla şunlar olduğu: a) İdarenin ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının rapor, ruhsat ve diğer işlem ve eylemleri veya yargı kararları sonucunda oluşacak ve tesisin yapımını veya işletilmesini imkansız kılacak haller, b) Kamu hizmetlerinin imtiyaz yoluyla gördürülmesine cevaz veren hukuki düzenlemeler veya bu imtiyaz sözleşmesinin konusunu ortadan kaldıran yeni yasal düzenlemelerin yapılması, c) Deprem, fırtına, sel baskını, çığ, yıldırım gibi doğal afetler, d) Kanuni grev vuku bulması, e) Kısmi veya genel seferberlik ilan edilmesi, imtiyaz hakkı sahibi tarafından olayın meydana geliş tarihini izleyen 20 (yirmi) iş günü içinde idareye yazılı olarak başvurulması üzerine idare ve yüklenici tarafından süre uzatımını gerektiren haller ve mücbir sebepler ve bunların sonuçları birlikte görüşülerek bu sebeplerden doğan zararların yol açtığı gecikmenin yatırım ve iş programları üzerindeki etkilerinin saptanacağı kaybedilen sürelerin belirlenerek idarenin onayına sunulacağı ve iş programı, yatırım ve işletme süreleri yeniden düzenleneceği, süre uzatımını gerektiren haller dışında, sözleşmenin uygulanmasını telafisi mümkün olmayacak şekilde engelleyen bir durumun ortaya çıkması halinde sözleşmenin idare tarafından feshedileceği, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımını gerektiren haller veya mücbir sebepler dışında, sözleşme konusu işin sözleşmede öngörülen sürelerde tamamlanmaması halinde, gecikilen her takvim günü için idari şartnamede gösterilen cezaların uygulanacağı; 4.2. maddesinde, sözleşme ve eklerinde geçen iş ve işlemlerin tümünün Türkiye Cumhuriyeti mevzuatına uygun olarak yürütüleceği; 6.3.1. maddesinde, yüklenicinin, sözleşme yürürlüğe girdiği tarihten sonra sözleşme ve eklerinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya yeri teslim almaması hallerinde, idarenin sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği; 6.3.2. maddesinde, yüklenicinin yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlamaması veya sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde idarenin yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasını talep edeceği, idarenin yüklenicinin geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği; 6.3.3. maddesinde, yüklenicinin, EKAY ek tesisinin yapımına başlandıktan sonra iş programına veya sözleşmenin ve eklerinin hükümlerine aykırı davranması halinde; idare tarafından yapılacak 3 (üç) er ay süreli 1. (birinci) ve 2. (ikinci) ihtarlara rağmen; sözleşmede belirtilen mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında; bu aykırılığı gidermemesi ve bu aykırılıkların giderilme süresi, 2. (ikinci) ihtar süresinin doluşundan sonra 6 (altı) aydan fazla geciktirmesi hallerinde idarenin, sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği ve yüklenici tarafından o tarihe kadar yapılmış olan EKAY ek tesisinin bedelsiz olarak idareye geçeceği; 5.2. maddesinin 5.2.7. alt maddesinde, sözleşmenin 6.3 maddesinde belirtilen şekilde son bulması halinde de sözleşmenin 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4 ve 5.2.5 maddesindeki devir hükümlerinin uygulanacağı ve buna göre sözleşmenin 6.3 maddesi uyarınca feshedilmesi halinde 7 kişiden oluşan bir devir kurulunun oluşturularak madde kapsamında sayılan devir işlemlerinin iki ay içinde tamamlanacağı hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu işlemin; 65 nolu hakediş raporu ile sözleşmenin 6.3.2 maddesi uyarınca verilen para cezaları sebebiyle davacıya ödenecek tutardan yapılan kesintilerin iptal edilmesi ile kesinti tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi talebinin reddine dair kısmı ile ilgili olarak;
01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun dava şartlarını düzenleyen 114. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinde; “Aynı davanın, daha önceden açılmış ve halen görülmekte olmaması” hükmüne, aynı fıkranın (i) bendinde ise; “Aynı davanın, daha önceden kesin hükme bağlanmamış olması” hükmüne yer verilmek suretiyle “derdestlik” ve “kesin hüküm” doğrudan dava açma şartları arasında sayılmış, Kanunun 115. maddesinde; mahkemenin dava şartı noksanlığını tespit etmesi halinde davayı usulden reddedeceği kurala bağlanmış; 303. maddesinin 1. fıkrasında ise; “Bir davaya ait şeklî anlamda kesinleşmiş olan hükmün, diğer bir davada maddi anlamda kesin hüküm oluşturabilmesi için, her iki davanın taraflarının, dava sebeplerinin ve ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerekir” hükmüne yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda; “derdestlik” ve “kesin hüküm” müesseseleri düzenlenmemiş ve Kanun’un 31. maddesinde; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa atıfta bulunulmamış olmakla birlikte, tarafları ve konusu aynı olan bir davanın daha önce aynı veya başka bir mahkemede açıldığının ve görülmekte olduğunun saptanması halinde, usul hukukunun temel kavramlarından olan derdestlik müessesesinin temelinde yatan, ilk davanın aynısı olan ikinci davanın açılmasında davacının hukuki yararı bulunmadığı olgusundan hareketle, ikinci davanın derdestlik nedeniyle incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda; davacı tarafından, 13/06/2019 tarih ve 65 nolu hakediş raporu ile, anılan sözleşmenin 6.3.2 maddesi uyarınca 10/05/2019-13/06/2019 tarihleri arasındaki döneme ilişkin olarak davacının hakedişinden mahsup edilmek suretiyle uygulanan 31.874,85 TL para cezasının iptali istemiyle Dairemizin E:2019/15819 sayılı dosyasında 26/06/2019 tarihinde dava açıldığı ve halen derdest olduğu, bakılmakta olan davanın 17/10/2019 tarihinde açıldığı ve bakılmakta olan davanın, davacı tarafından aynı işlemin iptali istemiyle açılan ikinci dava olduğu sonucuna varıldığından, davanın 65 nolu hakediş raporuna dair kısmının derdestlik nedeniyle incelenmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Dava konusu işlemin; 66, 67, 68 ve 69 nolu hakediş raporları ile sözleşmenin 6.3.2 maddesi uyarınca verilen para cezaları sebebiyle davacıya ödenecek tutardan yapılan kesintilerin iptal edilmesi ile kesinti tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi talebinin reddine dair kısmına gelince;
Anılan imtiyaz sözleşmesi hükümleri uyarınca, imtiyaz sözleşmesinin 6.3 maddesi uyarınca feshedilmesi halinde, fesih tarihinden sonra 7 kişiden oluşan bir devir kurulunun oluşturularak devir işlemlerinin yapılması ve sözleşmenin 5.2. maddesi hükümleri uyarınca, sözleşme kapsamında devir işlemlerinin en geç iki ay içerisinde tamamlanarak davalıya devir işleminin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
“KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi” hükümlerinin, imtiyaz sözleşmesi süresi içerisinde uygulanması mümkün olup, sözleşme süresi sona erdikten sonra veya sözleşmenin feshedilmesinden sonra sadece devir tamamlanana kadar devir hükümlerinin uygulanması yani devre ilişkin işlemlerin yürütülmesi gerektiğinden, artık yürürlükte olmayan sözleşmenin diğer hükümleri uyarınca herhangi bir karar alınmasına olanak bulunmamaktadır.
Bu durumda; 30/11/2018 tarihi itibariyla “KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi” feshedilmiş olduğundan, fesih işleminin tek taraflı bir irade beyanına dayanan ve bu beyanın muhataba ulaşmasıyla hukuki sonuç doğuran bir işlem olması nedeniyle, fesih kararının davacıya tebliğ edildiği 14/12/2018 tarihinden itibaren, oluşturulacak devir kurulu tarafından sözleşmenin 5.2.2., 5.2.3, 5.2.4. ve 5.2.5. maddelerinde öngörülen devir işlemlerinin yapılabileceği ve artık yürürlükte olmayan sözleşmenin diğer hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmadığı dikkate alındığında, sözleşmenin feshinin gerçekleştiği 14/12/2018 tarihinden sonra, söz konusu hakediş raporları ile para cezaları uygulanamayacağından, davacıya ödenecek hakediş tutarlarından yapılan kesintilerin iptal edilmesi talebiyle davacı tarafından yapılan başvurunun reddine dair dava konusu işlemin anılan kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan; 66 nolu hakediş raporu ile, yapılan kesintinin davalı idareye başvuru tarihinden itibaren, 67, 68 ve 69 nolu hakediş raporları ile yapılan kesintilerin ise, kesintinin yapıldığı tarihten itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
1.Dava konusu işlemin, 65 nolu hakediş raporu ile sözleşmenin 6.3.2 maddesi uyarınca verilen para cezası sebebiyle davacıya ödenecek tutardan yapılan kesintilerin iptal edilmesi talebinin reddine dair kısmı yönünden DERDESTLİK NEDENİYLE DAVANIN İNCELENMEKSİZİN REDDİNE,
2- Dava konusu işlemin, 66, 67, 68 ve 69 nolu hakediş raporları ile sözleşmenin 6.3.2 maddesi uyarınca verilen para cezaları sebebiyle davacıya ödenecek tutardan yapılan kesintilerin iptal edilmesi ile kesinti tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi talebinin reddine dair kısmının İPTALİNE,
3. Davadaki haklılık oranına göre ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin … TL’sinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, … TL’sinin ise davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …- TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, …- TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5. Varsa posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 04/11/2020 tarihinde, 66 nolu hakediş yönünden oyçokluğuyla, diğer kısımlar yönünden oybirliğiyle karar verildi.

(X) KARŞI OY

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “Dava açma süresi” başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında, dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştay’da ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu; ikinci fıkrasında, bu sürenin, idari uyuşmazlıklarda yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı, 14. maddesinin 3. fıkrasının (e) bendinde; dava dilekçelerinin süre aşımı yönünden inceleneceği, 15/1-b maddesinde; süre aşımı bulunması halinde davanın reddine karar verileceği hükmüne yer verilmiştir.
4721 sayılı Medeni Kanunun 683. maddesinde “Mülkiyet hakkının içeriği” başlıklı “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.” hükmüne yer verilmiştir. Mülkiyet hakkının taşınır ve taşınmaz eşya üzerinde kurulan tasarruf yetkisini içerdiği değerlendirilmektedir.
Uyuşmazlıkta; 66 nolu hakedişin 09/07/2019 tarihinde davacıya ödendiği, davacı tarafından verilen 30/09/2019 tarih ve 449 sayılı dilekçede ve dava dilekçesinde anılan ödemenin anılan tarihte yapıldığının belirtildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; kesintilerin iadesi talebi mülkiyet hakkı kapsamına girmediğinden, sözleşmenin 6.3.2 maddesi uyarınca verilen para cezası sebebiyle davacının 66 nolu hakedişinden kesinti yapılmasına dair davalı idare işlemine karşı, 2577 sayılı Kanun uyarınca anılan hakediş ödemesinin davacıya yapıldığı 09/07/2019 tarihinden itibaren 60 gün içerisinde en geç 09/09/2019 tarihinde dava açılması gerekirken, dava açma süresi geçirildikten sonra, anılan hakediş raporları ile yapılan kesintilerin iptal edilerek iadesi talebiyle davacı tarafından yapılan 30/09/2019 tarihli başvurunun reddi yolundaki dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine, 17/10/2019 tarihinde açılan dava 66 nolu hakediş yönünden yasal süresinde bulunmadığından, anılan kısım yönünden davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle, Dairemiz kararının anılan kısmına katılmıyorum.