Danıştay 6. Daire Başkanlığı         2019/16854 E.  ,  2020/10425 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/16854
Karar No : 2020/10425

DAVACI : … Katı Atık Yönetimi ve Enerji San. ve Tic. A.Ş.

VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

DAVALI : … İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisi Yapma ve İşletme Birliği (…)

VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : : Davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan “… Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi” uyarınca “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında, davacı tarafından 23/11/2018-07/12/2018 tarihleri arasında Altıntaş Belediyesi toplama-taşıma programına uyulmadığından bahisle, anılan sözleşmenin eki idari şartnamenin 9.2.4 maddesi uyarınca toplam 2.245,56 TL idari para cezası verilmesine ve anılan tutar 21/12/2018 tarihine kadar ödenmediği takdirde davacının alacağından mahsup edileceğine dair … tarih ve … sayılı … İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (…) işleminin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Birlik müdürünün dava konusu işlemi yapmaya yetkili olmadığı, Birlik Tüzüğüne göre cezai işlem uygulama yetkisinin birlik encümeninde olduğu, tespit tutanağının tek taraflı olarak düzenlendiği, ayrıca Altıntaş Belediye Başkanlığının davalı adına iş yapma yetkisinin olmadığı, idari şartnamenin 1.2. maddesinde “idare” kavramının “…” yani davalı olarak tanımlandığı, tutanağın davalı tarafından değil Altıntaş Belediyesince tutulduğu, işlemin yetki ve şekil yönünden hukuka aykırı olduğu, para cezası miktarının hukuka aykırı ve fahiş olduğu, 2018 yılı birim fiyatlarının hatalı takdir edildiği, sözleşmenin ifasının 01/01/2014 tarihinde başlaması sebebiyle ceza birim fiyatlarının 2014 yılı baz alınarak 2014 yılından itibaren ÜFE/TEFE oranında arttırılması gerektiği, davalı tarafından gün başına uygulanan birim fiyat olan 374,26 TL’nin 350,9046 TL olması gerektiği, davacı tarafından toplama-taşıma programına uyulduğu, sıfır atık projesine uyumun toplama-taşıma programında değişiklik yapılmadan sağlanması için gerekli iş ve işlemlerin yapıldığı, sözleşmenin 30/11/2018 tarihinde feshedildiği, fesih kararından sonra yaptırım uygulanamayacağı sadece tasfiyeye ilişkin işlemlerin yapılabileceği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’IN DÜŞÜNCESİ : Dava, davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan “… Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi” uyarınca “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında 23/11/2018-07/12/2018 tarihleri arasında Altıntaş Belediyesi toplama-taşıma programına uyulmadığından bahisle “… Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname”nin 9.2.4 maddesi uyarınca toplam 2.245,56 TL idari para cezası verilmesine ilişkin … günlü, 1216/E…. sayılı … İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği(…) işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay’ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde ise; Mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Davalı … İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Kanunun 6. maddesi, 5393 sayılı Kanunun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 23. maddesi uyarınca “Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi” amacıyla … tarafından hazırlanan projeye ait imtiyaz sözleşmesi hakkında Danıştay Birinci Dairesinin görüşü alınmış, anılan sözleşme İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün … günlü, … sayılı kararı ile uygun görüldükten sonra 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında sözleşme imzalanmıştır.
Davacı tarafından, birlik müdürünün dava konusu işlemi tesis etme yetkisi olmadığı öne sürülmekte ise de; tutanakla saptanan eksikliklerin değerlendirilmesi suretiyle birlik tarafından hesaplanan cezanın davacıya bildirilmesine ilişkin olan işlemin, … Tüzüğünün 22. maddesinde yer alan, birlik müdürünün birliğe ait hizmetlerin başkan adına onun direktifi ve sorumluluğu altında yürütülmesini sağlayacağı yolundaki hüküm kapsamında tesis edildiği anlaşılmakla, iddia yerinde görülmemiştir.
İmtiyaz Sözleşmesinin 1.2.16. maddesinde, katı atık toplama ve taşıma işinin, yüklenici tarafından idareye sunulacak ve idarece kabul edilecek Katı Atık Toplama, Taşıma İş ve İşletme Programları kapsamında idarenin yetki alanı sınırları içinde Teknik Şartnamede yer alan atıkların toplanması ile taşınması işini ifade ettiği; 3.3.1. maddesinde, toplama ve taşıma programı ile işletme programlarının teknik şartnamede öngörülen şekilde idareye verileceği; 3.3.3. maddesinde, idarenin iş programını ve işletme programlarını aynen veya gerekçesini belirtmek ve yüklenicinin görüşünü almak suretiyle değiştirerek onama yetkisine sahip olduğu, yüklenicinin idare tarafından onaylanmış iş programına ve işletme programlarına uymak zorunda olduğu, ancak, zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında ve/veya işletme programlarında değişiklik yapılabileceği ve bu değişikliklerin ancak idarenin onayıyla geçerlilik kazanacağı hükme bağlanmıştır.
Sözleşme eki Teknik Şartnamenin katı atık toplama ve taşıma programının hazırlanması başlıklı 4.5.7. maddesinde de, sözleşmenin anılan hükümlerine ayrıntılı olarak yer verildikten sonra, yüklenicinin iş programının uygulanıp uygulanmadığını denetlemekle yükümlü olduğu, gelecek olan herhangi bir ceza ile yüklenicinin muhatap olduğu, yüklenicinin onaylanan katı atık toplama ve taşıma programına uygun çalışıp çalışmadığının denetiminin, idare ve ilgili yerel yönetimce görevlendirilmiş, idare ve yükleniciye bildirilen kişi/kişiler ile yapılacağı belirtilmiş; idari şartnamenin cezaların düzenlendiği 9.2. maddesinde yer alan 9.2.4. maddesinde de, bu işin yürütülmesi sırasında günlük, evsel katı atıkların düzenli toplanmadığının tespit edilmesi halinde 250(ikiyüz elli) TL cezai yaptırımın uygulanacağı, bu maddede belirtilen ve ceza verilmesini gerektiren durumların idare tarafından tutanak ile tespit edileceği öngörülmüştür.
Dosyanın incelenmesinden, Altıntaş Belediyesi zabıta memuru ve … kontrol elemanı tarafından düzenlenen 07/12/2018 tarihli tutanakla, imtiyaz sözleşmesi gereği çöp toplama hizmeti veren davacının davalı idareye sunmuş olduğu taşıma, toplama programına 12/11/2018 tarihinden itibaren uymadığının saptanarak konunun davalı birliğe bildirildiği, bunun üzerine 10/12/2018 tarihli raporla, Altıntaş Belediyesinin … günlü, … sayılı yazısıyla davacının toplama taşıma programına aykırı hareket ettiği ve konuyla ilgili tutanak tutulduğu görüldüğünden, birliğin … günlü, … sayılı yazısı ile davacıya programa uyulması, uyulmama halinde cezai işlem yapılacağının bildirildiği, adı geçen belediyenin 07/12/2018 tarihli yazısıyla ilgili programa halen uyulmadığı anlaşıldığından, toplama taşıma programı ve tutanakların incelenmesinden, 23/11/2018-07/12/2018 tarihleri arasında sözleşmeye aykırılığın gerçekleşmesi nedeniyle idari şartnamenin 9.2.4 maddesi uyarınca toplam 2.245,56 TL cezai işlem uygulanmasının uygun görüldüğü belirtilmiş ve bu karar davacıya dava konusu işlemle tebliğ edilerek, kesilen ceza tutarının 21/12/2018 tarihine kadar birlik hesaplarına ödenmemesi halinde hakediş alacaklarından mahsup edileceği bildirilmiştir.
Bu durumda, davacının sözleşme ve eki teknik şartname hükümleri gereğince toplama taşıma programına aykırı hareket ettiğinin saptanması üzerine para cezası verilmesinde sözleşme hükümlerine aykırılık bulunmamaktadır. Davacı tarafından, davalı idarece usulüne uygun tespit yapılmadığı öne sürülmüşse de; teknik şartnamenin yukarıda yer verilen 4.5.7. maddesi uyarınca idare ve ilgili yerel yönetimce görevlendirilmiş kişiler tarafından yapılan denetim sonucu tutanak düzenlendiği anlaşılmakla, iddia yerinde görülmemiştir.
Diğer taraftan, uyuşmazlığa konu ceza tutarları sözleşme hükümleri ile belirlenmiş olmakla birlikte, davacı tarafından, cezalardaki artışların usulüne aykırı olarak yapıldığı, davalı idare tarafından ise sözleşme hükümleri uyarınca Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan verilere göre yapılan hesaplamanın yerinde olduğunun öne sürüldüğü anlaşıldığından, hesaplanan bedellerin ve yapılan güncellemelerin sözleşme hükümlerine uygun olup olmadığının, sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yapılacak olan bir hesaplama ile davacı iddiaları ve davalı birliğin savunması da değerlendirilmek suretiyle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bu kapsamda, davacı tarafından tarifenin ve dava konusu cezanın hesaplanmasında esas alınan … günlü, … sayılı birlik meclis kararının iptali istemiyle açılan davaların Danıştay Altıncı Dairesi’nin E:2019/2490 ve E:2019/2547 sayılı dosyalarında derdest olduğu da gözönünde bulundurulduğunda, konunun bütüncül bir inceleme yapılarak çözüme kavuşturulmasının teknik bilgiyi ve hesap incelemesini gerektirmesi nedeniyle, uyuşmazlığın bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra çözümlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenle, … günlü, …. sayılı … İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği(…) işleminin iptali istemiyle açılan davada, bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra düzenlenecek olan rapor sonucuna göre esas hakkında karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
… İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23. maddesi uyarınca “Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi” amacıyla projeye ait imtiyaz sözleşmesi taslağı hazırlanmıştır.
Anılan Taslağa ilişkin Danıştay Birinci Dairesinin görüşü alınmış ve İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı kararı ile uygun görülmüş ve 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında anılan Sözleşme imzalanmıştır.

Davalı idare tarafından, 01/01/2014 tarihinde davacıya yer teslimi yapılmıştır.
…’ın … tarih ve … sayılı yazısı ile, davacının Altıntaş Belediyesi toplama- taşıma programına uyması gerektiği bildirilmiştir.
Davacı tarafından verilen … tarih ve … sayılı dilekçesi ile, sıfır atık projesi kapsamında düzenleme yapıldığı, toplama-taşıma programında belirtilen günlerde herhangi bir değişiklik olmadığı, çıkan atığın cinsine göre toplama yapılmaya başlanıldığı, toplama-taşıma programında değişiklik yapılmaksızın atıkların kaynağında ayrı toplanmasına riayet edilerek atıkların toplanmasına devam edileceği belirtilmiştir.
Altıntaş Belediyesi görevlisi olan … kontrol elemanı tarafından düzenlenen 07/12/2018 tarihli tutanak ile, davacı tarafından 23/11/2018-07/12/2018 tarihleri arasında 6 gün Altıntaş Belediyesi toplama-taşıma programına uyulmadığı tespit edilmiştir.
Altıntaş Belediye Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ile, anılan tutanak …’a gönderilmiştir.
Bunun üzerine davalı birlik görevlilerince 10/12/2018 tarihli rapor düzenlenerek, para cezası uygulanmasının uygun görüldüğü belirtilmiştir.
Dava konusu … tarih ve … sayılı … işlemi ile, 23/11/2018-07/12/2018 tarihleri arasında davacı tarafından Altıntaş Belediyesi toplama-taşıma programına uyulmadığından bahisle, anılan sözleşmenin eki idari şartnamenin 9.2.4 maddesi uyarınca toplam 2.245,56 TL idari para cezası verilmesine ve anılan tutar 21/12/2018 tarihine kadar ödenmediği takdirde davacının alacağından mahsup edilmesine karar verilmiştir.
Bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
… tarih ve … sayılı … Meclis kararı ile imtiyaz sözleşmesinin, anılan sözleşmenin 6.3.1, 6.3.2 ve 6.3.3 maddeleri uyarınca feshedilmesine karar verilmiş ve anılan meclis kararı 14/12/2018 tarihinde davacıya tebliğ edilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 155. maddesinde, “Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir.” hükmüne; 2575 sayılı Danıştay Kanununun “Danıştayın Görevleri” başlıklı 23. maddesinde, “kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirir” hükmüne; 48. maddesinde, “Danıştay, (…) (2) kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmeyi, geliş tarihinden itibaren iki ay içinde sonuçlandırmak zorundadır” hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Çevre Kanununun 11. maddesinin 11. fıkrasında, büyükşehir belediyeleri ve belediyelerin evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlü oldukları, hükmüne yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay’ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği, hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde, mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Kanunun 2. maddesinde, atığın “Üreticisi tarafından atılmak istenen ve toplumun huzuru ile özellikle çevrenin korunması bakımından, düzenli bir şekilde bertaraf edilmesi gereken katı atık maddeleri,” olarak tanımlandığı; 11. maddesinde, “Atık üreticileri uygun metot ve teknolojiler ile atıklarını en az düzeye düşürecek tedbirleri almak zorundadırlar.
Atıkların üretiminin ve zararlarının önlenmesi veya azaltılması ile atıkların geri kazanılması ve geri kazanılabilen atıkların kaynağında ayrı toplanması esastır. Atık yönetim plânlarının hazırlanmasına ilişkin esaslar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Geri kazanım imkânı olmayan atıklar, yönetmeliklerle belirlenen uygun yöntemlerle bertaraf edilir.
Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlüdürler.” hükmüne, yer verilmiştir.
“… Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi”nin; 1.2.8. maddesinde, sözleşme kapsamındaki işin tanımının katı atık toplama ile EKAY ek tesislerinin yapımı, işletilmesi, atık pil ve akümülatörlerin geçici depolanması için Kütahya merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı ayrılması, atıkların lisanslı geri kazanım/bertaraf tesislerine teslim edilmesi, ömrünü tamamlamış lastikler için Kütahya merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı kurulması, diğer atıklarla karışık olarak gelen ömrünü tamamlamış lastiklerin ayrıştırılması, ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde lisanslı firmalara teslim edilerek bertaraf ettirilmesi olduğu; 2.1. maddesinde, “işin konusu”nun, sözleşme süresince birlik üyesi belediyeler ve il özel idaresi yetki alanı içerisinde; sözleşme ekindeki haritada hudutları işaretlenmek suretiyle gösterilen alanda sözleşme eki teknik Şartnamede ayrıntıları belirtilen EKAY ek tesislerinin her türlü maliyetinin yüklenici tarafından karşılanmak suretiyle kurulması, katı atıkların kaynağında ayrı toplanması, katı atıklarının transfer istasyonundan EKAY ve EKAY ek tesislerine taşınması, EKAY ve EKAY ek tesislerine teslimi, burada ayrılması; geri dönüşüme tabi tutulması, biyogazlaştırılması, kompostlaştırılması, enerji üretilmesi; ayırma ve işleme sonunda ortaya çıkan ve ekonomik bakımdan değer taşıyan atıkların piyasada değerlendirilmesi kaydı ile sözleşme esaslarına göre kesin tahsis bedelinin ödenmesi ve kâr payının idareye verilmesi kaydıyla EKAY ve EKAY ek tesislerinin ve makine ve ekipmanın bu işle ilgili her türlü kâr ve zararı yükleniciye ait olmak üzere sözleşme süresince işletilmesi, birlik üyeleri yöresinde oluşan konutların ısınmasından kaynaklı kül ve cüruf atıklarının ilgili yerel yönetimin yetki alanı içinde gösterilip, gerekli kanuni izinleri aldığı uygun alanda; çevre mevzuatına uygun biçimde bertaraf edilmesi olduğu; 3.3.3. maddesinde, idarenin, iş programını ve işletme programlarını aynen veya gerekçesini belirtmek ve yüklenicinin görüşünü almak suretiyle değiştirerek onaylama yetkisine sahip olduğu, yüklenicinin, idare tarafından onaylanmış iş programına ve işletme programlarına uymak zorunda olduğu, ancak, zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında ve/veya işletme programlarında değişiklik yapılabileceği, bu şekilde iş programında bir değişiklik gereği doğduğu takdirde yüklenici, idareye söz konusu değişikliğe yol açan nedenlerin ayrıntılı açıklaması ile birlikte, değişiklik ve önlemleri içeren güncelleştirilmiş bir iş programı ve/veya işletme programlarını vereceği, iş programı ve/veya işletme programları değişikliklerinin ancak idarenin onayıyla geçerlilik kazanacağı, mücbir sebepler veya süre uzatımını gerektiren haller nedeniyle yapım süresinin uzaması halinde, yüklenicinin bunun işin tamamlanmasına yapacağı etkileri göz önünde tutarak, süre uzatımının kendisine bildiriliş tarihinden geçerli olmak üzere 30 (otuz) iş günü içinde iş programını ve/veya işletme programlarını yeniden düzenleyerek idareye vereceği; 3.7.2. maddesinde, denetleme komisyonunun, atıkların kaynağında ayrı toplanması ve eğitim ile ilgili faaliyetleri, düzenli depolama, bertaraf hizmetlerinin yasa ve yönetmeliklere ve teknik ve idari şartnamelere uygun yapılıp yapılmadığını denetleme yetkisine sahip olduğu, denetleme Komisyonu tarafından yapılan uyarıların idare tarafından yükleniciye bildirileceği, yüklenicinin en geç 5 (beş) gün içinde idarenin uyarısını yerine getireceği, gerektiğinde ek süre isteyebileceği, yerel yönetimlerin, EKAY tesislerinde kendi personelini denetim amaçlı bulundurabileceği, yüklenicinin, idare tarafından önceden yükleniciye bildirilmiş olan bu personelin yapacağı uyarıları dikkate almakla yükümlü olduğu; 4.1.1 maddesinde, katı atık toplanması işinin teknik şartnamede öngörülen şekilde yapılacağı; 4.1.3. maddesinde katı atık toplama işinin kontrolünün, işlerde herhangi bir aksamaya yol açmayacak şekilde yüklenicinin görevlendireceği personel tarafından gerçekleştirileceği, idare tarafından görevlendirilen denetleme komisyonu tarafından denetleneceği, hükümlerine yer verilmiştir.
“… Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname”nin “cezalar” başlıklı 9.2. maddesinde, “İmtiyaz hakkına konu işin, Sözleşmeye ve Sözleşmenin eki durumundaki şartnamelere ve idarenin onayına sunulacak iş programına göre sürdürülmesi mecburidir. İşin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere ceza kesilecektir.
9.2.1. Tesisin, sözleşmesinde öngörülen süreye göre tamamının bitirilememesi halinde, İdare tarafından en az 10 (on) gün süreli yazılı ihtar yapılıp, bu ihtara uyulmaması halinde gecikilen her takvim günü için 500 (beş yüz) TL gecikme cezası uygulanır.
9.2.2. İşin yerine getirilmesi için gerekli araçların iş başında bulundurulmaması halinde günlük;
◦ Evsel katı atık kamyonları için 400 (dört yüz) TL
◦ Diğer araçlar için 250 (iki yüz elli) TL
9.2.3. İşin yerine getirilmesinde gerekli olan personelin iş başında bulunmaması halinde günlük;
◦ İşçiler için 100 (yüz) TL
◦ Şoför ve mühendis için 150 (yüz elli) TL
9.2.4. Bu işin yürütülmesi sırasında günlük;
• Evsel katı atıkların düzenli toplanmadığının tespit edilmesi halinde 250 (iki yüz elli) TL
• İri atıkların toplanmadığının tespit edilmesi halinde 250 (iki yüz elli) TL
• Yeşil atıklar ve Pazar atıklarının toplanmadığının tespit edilmesi halinde 500 (beş yüz) TL
• Kül ve cüruf ile küçük çaplı inşaat atıklarının toplanmadığının tespit edilmesi halinde 500 (beş yüz) TL
• İş Sağlığı ve Güvenliği tüzüğüne uyulmaması durumunda 500 (beş yüz) TL
Cezai yaptırım uygulanacak olup, bu maddede belirtilen ve ceza verilmesi gerektiren durumlar İdare tarafından tutanak ile tespit edilecektir.
9.2.5. İşin yerine getirilmesi için kullanılan araçlardaki atıkların bir kısmının seyir halinde cadde, sokak ve karayoluna gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle dökülmesi durumunda her bir olay için 50 (elli) TL ceza kesilecektir.
9.2.6. Atıkların İdarenin onayı olmaksızın teknik şartname ile belirtilen sahalar dışında bir alana Yüklenici tarafından götürülmesi/dökülmesi durumunda her bir fiil için 1.000 (bin) TL ceza kesilecektir.
9.2.7. Gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle düzenli depolama için ayrılan sahanın çevresinin bu atıklarla kirlenmesi halinde yüklenici söz konusu kirliliği gidermekle sorumlu olup bunu yerine getirmez ise her bir gün 50 (elli) TL,
9.2.8. Toplama yükümlülüğünün Yüklenici’ye ait olduğu yerlerde; konteynerlerin dağılımı, işletilmesi, bakımı, temizliği, dezenfeksiyonu, tamiri Yüklenici tarafından eksiksiz yerine getirilir. Söz konusu işte aksamaların olması durumunda aksamalar, Yüklenici’ye bildirildiği günden itibaren en geç 2. gün düzeltilecektir. Aksi halde; her aksama için günlük 500 (beş yüz) TL ceza kesilecektir.
Yukarıda belirtilen cezaların her biri, her yıl ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak artırılarak güncellenecektir.
Yüklenicinin ve/veya alt yüklenicisinin, İdarenin yazılı ihtarına rağmen, işi, sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi veya aksatması durumunda, Birlik işi, Yüklenici nam ve hesabına yapar ve bedelini Yüklenicinin hak edişinden mahsup eder.
Yukarıda belirtilen fiillerin her birinin mali yıl içinde, 10’ar kezden fazla tekrarlanması halinde cezalar her tekrar için %10 arttırılarak verilir. Bu şekilde tekrarlanan aykırılıkların çevre ve toplum sağlığını ciddi derecede bozma ihtimalini doğurması, kamuoyunda bu nedenle tepki doğması ve yetkili merciler tarafından tespit edilip yapılacak 30 iş günü süreli noter kanalı ile gönderilecek ihtarlar sonunda aykırılıkların giderilmemesi durumunda İdarece sözleşme fesih edilebilir” kuralına yer verilmiştir.
“… Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşine Ait Teknik Şartname”nin 4.5.7. maddesinde, yüklenicinin, katı atıkları kaynağında ayrı toplayacak şekilde her bir katı atık cinsi için ayrı toplama programı oluşturacağı, katı atık toplama araçları ve katı atık biriktirme kaplarının sayı ve özelliklerini, çalışacak personelin sayı ve özelliklerini, çalışma esnasında uyulacak vardiya sistemleri ile ilgili bilgileri üretilen atık miktarını karşılayacak şekilde katı atık toplama programında detaylandıracağı, yüklenici, hazırlayacağı katı atık toplama taşıma programı için idareden onay alacağı, katı atık toplama ve taşıma programı, her yıl gözden geçirilerek idarenin onayına sunulacağı, yüklenicinin iş programının uygulanıp uygulanmadığını denetlemekle yükümlü olduğu, gelecek olan herhangi bir ceza ile yüklenici muhatap olacağı, yüklenicinin onaylanan katı atık toplama ve taşıma programına uygun çalışıp çalışmadığının denetiminin, idare ve ilgili yerel yönetimce görevlendirilmiş, idare ve yükleniciye bildirilen kişi/kişiler tarafından yapılacağı, hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Atık yönetimi ile, atıkların oluşumundan bertarafına kadar çevre ve insan sağlığına zarar vermeden yönetiminin sağlanması, atık oluşumunun azaltılması, atıkların yeniden kullanımı, geri kazanımı, geri kazanım imkânı olmayan atıkların, uygun yöntemlerle bertaraf edilmesi suretiyle atık yönetiminin sağlanması amaçlanmaktadır.
Entegre atık yönetimi; atık önleme, atık üretiminin azaltılması, atıkların kaynağında ayrıştırılması, yeniden kullanım, geri kazanım, enerjiye dönüştürme ve bertaraf hususlarını içermektedir. Atıkların; yeniden kullanımı, geri dönüşümü ve ikincil hammadde elde etme amaçlı diğer işlemler ile geri kazanılması, enerji kaynağı olarak kullanılması veya bertaraf edilmesi esas olup, atıkların geri kazanımı ve bertaraf edilmesi çevreye ve insan sağlığına etkisinin azaltılması bakımından büyük önem taşımaktadır. Atıkların çevreye ve insan sağlığına zararlarının azaltılabilmesi için, atıkların geri dönüşümü ve bertarafı suretiyle atık miktarının en aza indirilmesi ve dolayısıyla, düzenli depolama yapılacak atık miktarının en düşük seviyede gerçekleştirilmesi atık yönetiminin temelini oluşturmaktadır.
İmtiyaz sözleşmesi ile atıkların kaynağında ayrı toplanması, EKAY ek tesislerine ayrı şekilde taşınması, değerlendirilebilen atıkların ayrıştırılması, geri dönüşüm ve geri kazanıma tabi tutulması, değerlendirilemeyen nihai atıkların düzenli depolama tesisinde depolanarak bertaraf edilmesi, kül ve cüruf ile küçük çaplı inşaat/yıkıntı atıklarının çevre mevzuatına uygun biçimde bertaraf edilmesi, ilk etapta en az 100.000 (yüz bin) ton biyobozunur (organik) atık işleyecek kapasitede biyogaz tesisinin kurulması, elde edilen biyogazı elektrik ve ısı enerjisine çevirecek, kurulu gücü en az 5 (beş) mw kapasitede kojeneratif enerji santralinin kurulması, biyobozunur (organik) atıkların enerji potansiyelinin anaerobik yöntemle biyogazlaştırılması ve biyogazlaştırma sonucunda elde edilen biyogazın, elektrik ve ısı enerjisine dönüştürülmesi, biyogaz tesisinde fermantasyon işlemleri sonucunda açığa çıkan çürütülmüş artıktan kompost (toprak iyileştirici) üretilmesi, değerlendirilemeyen ve depolanacak olan atık miktarının, organik atıklar için toplanan organik atıkların %25’ini, ambalaj atıkları için toplanan ambalaj atığının %10’unu, toplanan katı atıkların toplam miktarının (kül hariç) %30’unu geçmemesine yönelik çalışma yapılması ve ilgili Yönetmeliklerin öngördüğü düzenli depolamaya kabul oranlarının altına indirilmesi amaçlanmıştır.
Öncelikle kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri bir idari sözleşme olup, bu sözleşme ile kamu hizmetinin idarenin gözetimi ve denetimi altında kurulması ve işletilmesi amaçlanmaktadır. Sözleşmenin tarafları arasında çıkacak uyuşmazlıkların, imtiyaz sözleşmesinde yer alan hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir. İmtiyaz sahibinin, kamu hizmetini imtiyaz sözleşmesinde belirlenen kurallara uygun olarak yapma ve yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır.
Yukarıda yer verilen hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; yüklenicinin, idare tarafından onaylanmış iş programına ve işletme programlarına uymak zorunda olduğu, iş programı ve/veya işletme programları değişikliklerinin ancak idarenin onayıyla geçerlilik kazanacağı, yerel yönetimlerin, EKAY tesislerinde kendi personelini denetim amaçlı bulundurabileceği, katı atık toplanması işinin teknik şartnamede öngörülen şekilde yapılacağı, yüklenicinin, katı atıkları kaynağında ayrı toplayacak şekilde her bir katı atık cinsi için ayrı toplama programı oluşturacağı, yüklenicinin hazırlayacağı katı atık toplama taşıma programı için idareden onay alacağı, yüklenicinin iş programının uygulanıp uygulanmadığını denetlemekle yükümlü olduğu, gelecek olan herhangi bir ceza ile yüklenicinin muhatap olacağı, yüklenicinin onaylanan katı atık toplama ve taşıma programına uygun çalışıp çalışmadığının denetiminin, idare ve ilgili yerel yönetimce görevlendirilen kişi/kişiler tarafından yapılacağı, anılan idari şartnamenin 9.2. maddesi uyarınca işin yürütülmesi sırasında evsel katı atıkların düzenli toplanmadığının tespit edilmesi halinde günlük 250 TL para cezası verileceği ve anılan maddede belirlenen günlük ceza miktarlarının her birinin imtiyaz sözleşmesinin yürürlüğe girdiği 24/12/2013 tarihini takip eden her yıl için yani, ilk olarak 2014 yılından başlamak üzere 2013 yılına ait ÜFE ve TÜFE oranları ortalaması esas alınarak ve her yıl bir önceki yılın ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalamasına göre güncellenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta; dava konusu işlem ile 23/11/2018-07/12/2018 tarihleri arasında 6 gün Altıntaş Belediyesi toplama-taşıma programına uyulmadığından bahisle, 250 TL’nin güncellenmesi suretiyle günlük 2018 yılı miktarı olan 374,26 TL’nin esas alınması suretiyle toplam 2.245,56 TL para cezası verildiği yani, … tarih ve … sayılı … Meclisi Kararı ile belirlenen 2018 yılı günlük ceza miktarı esas alınarak para cezası uygulandığı görülmektedir.

… tarih ve … sayılı … Meclisi Kararının iptali istemiyle davacı tarafından Dairemizin E:2019/2547 sayılı dosyasında açılan davada; Dairemizin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2547, K:2020/10386 sayılı kararıyla dava konusu meclis kararının iptaline karar verilmiştir.
Davacı tarafından, Altıntaş Belediye Başkanlığının davalı adına iş yapma yetkisinin olmadığı, idari şartnamenin 1.2. maddesinde “idare” kavramının “…” yani davalı olarak tanımlandığı, tutanağın davalı tarafından değil Altıntaş Belediyesince tutulduğu, işlemin yetki ve şekil yönünden hukuka aykırı olduğu iddia edilmiş ise de; sözleşmenin 3.7.2 maddesinde yer alan, yerel yönetimlerin, EKAY tesislerinde kendi personelini denetim amaçlı bulundurabileceği ve teknik şartnamenin 4.5.7. maddesinde yer alan yüklenicinin onaylanan katı atık toplama ve taşıma programına uygun çalışıp çalışmadığının denetiminin, idare ve ilgili yerel yönetimce görevlendirilmiş kişi/kişiler tarafından yapılacağı düzenlemeleri dikkate alındığında, davacının iddiası yerinde görülmemiştir.
Davacı tarafından, birlik müdürünün dava konusu işlemi yapmaya yetkili olmadığı, … Birlik Tüzüğüne göre cezai işlem uygulama yetkisinin birlik encümeninde olduğu iddia edilmiş ise de; … Tüzüğünde kanunlarda öngörülen cezaları vermeye birlik encümenin yetkili olduğu, birlik müdürünün birliğe ait hizmetleri başkan adına onun direktifi ve sorumluluğu altında yürüteceğinin düzenlendiği, anılan Tüzükte imtiyaz sözleşmesi kapsamında verilecek para cezalarına dair düzenleme bulunmadığı ve dava konusu para cezasının imtiyaz sözleşmesi kapsamında verilen para cezası olduğu dikkate alındığında, davacının bu iddiası da yerinde görülmemiştir.
Yine, davacı tarafından, sözleşmenin 30/11/2018 tarihinde feshedildiği, fesih kararından sonra yaptırım uygulanamayacağı sadece tasfiyeye ilişkin işlemlerin yapılabileceği iddia edilmiş ise de; imtiyaz sözleşmesinin feshinin, fesih kararının davacıya tebliğ edildiği 14/12/2018 tarihinde gerçekleştiği, dava konusu işlem ile sözleşmenin feshinin gerçekleştiği 14/12/2018 tarihinden önce yani, sözleşmenin yürürlükte olduğu ve aykırılığın gerçekleştiği 23/11/2018-07/12/2018 tarihleri arasında dönem için para cezası uygulandığı dikkate alındığında, davacının bu konudaki iddiası da yerinde görülmemiştir.
Bu durumda; davacının yukarıda belirtilen iddiaları yerinde görülmemiş ise de; davacı tarafından toplama-taşıma programına uyulmadığı görüldüğünden idari şartnamenin 9.2.4 maddesi uyarınca para cezası verilebileceği anlaşılmakla birlikte, dava konusu işlemin dayanağı olan idari şartnamenin 9.2. maddesinde yer alan günlük ceza miktarlarının 2018 yılı için güncellenmesine dair … tarih ve … sayılı … Meclis Kararının, Dairemizin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2547, K:2020/10386 sayılı kararıyla iptaline karar verildiğinden, … tarih ve … sayılı … Meclisi Kararı ile güncellenen 2018 yılı günlük ceza miktarlarına dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan; davaya konu aykırılık için davalı idare tarafından, yukarıda belirtilen şekilde usulüne uygun olarak yeniden para cezası verilebileceği tabiidir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
2. Aşağıda gösterilen … TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Varsa posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 04/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY:
Uyuşmazlıkta; dava konusu işlem ile 23/11/2018-07/12/2018 tarihleri arasında davacı tarafından Altıntaş Belediyesi toplama-taşıma programına uyulmadığından bahisle, 250 TL’nin 2018 yılı için güncellenmesi suretiyle 374,26 TL’nin esas alınması suretiyle idari şartnamenin 9.2.4. maddesi uyarınca toplam 2.245,56 TL para cezası verildiği yani, … tarih ve … sayılı … Meclisi Kararı ile belirlenen 2018 yılı günlük ceza miktarı esas alınarak para cezası uygulandığı görülmektedir.
Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı (TUİK) internet sitesinden alınan verilere göre TÜFE ve ÜFE oranları aşağıdaki tabloda yer almaktadır.

YIL TÜFE (%) ÜFE(%) TEFE ve TÜFE oranlarının ortalaması
2012 8,89 6,09 7,49
2013 7,49 4,48 11,97
2014 8,85 10,25 9,55
2015 7,67 5,28 6,47
2016 7,78 4,30 6,04
2017 11,14 15,82 13,48

TUİK verilerine göre ilk olarak 2014 yılından başlamak üzere 2013 yılına ait ÜFE ve TÜFE oranları ortalaması esas alınarak ve her yıl bir önceki yılın ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalamasına göre güncelleme yapıldığında idari şartnamenin 9.2.4. maddesinde yer alan 250 TL’nin 2018 yılı için 371,91 TL olması gerektiği görülmektedir.

TUİK VERİLERİNE GÖRE OLMASI GEREKEN TARİFE ÜCRETLERİ (TL)

2013 2014 2015 2016 2017 2018
Atıkların 250 264,96 290,27 309,06 327,73 371,91
düzenli toplanmaması

Bu durumda; para cezasının hukuka aykırı olan kısmının belirlenmesi durumunda dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verilmesinin idari yargı denetimi yetkisinin aşılarak, idari eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı verilmesi sonucunu doğurmayacağından toplam para cezasının tamamının iptalinin gerekmediği; olayda atıkların düzenli olarak toplanmadığı hususu sabit olduğundan, idari şartnamenin 9.2.4. maddesi uyarınca atıkların düzenli olarak toplanmaması fiili için 2018 yılı günlük ceza miktarı olan 371,91 TL esas alınarak para cezası verilmesi gerektiğinden, 9.2.4. maddesi uyarınca 371,91 TL’nin esas alınmak suretiyle 6 gün için para cezasının 2.231,46 TL’ye tekabül ettiği görüldüğünden, dava konusu para cezasının 14,10 TL’ye ilişkin kısmında hukuka uyarlık, para cezasının 2.231,46 TL’ye ilişkin kısmında ise hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle dava konusu para cezasının 14,10 TL’lik kısmının iptaline, 2.231,46 TL’lik kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle Dairemizin çoğunluk kararına katılmıyorum.