Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2023/5781 E.  ,  2023/3981 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2023/5781
Karar No : 2023/3981

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): …

Karşı Taraf (Davalı) : … Bakanlığı
Vekili : Av. …

İstemin Özeti : 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki listede ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, göreve iade talebiyle OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptaline ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesine, parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Temyiz İsteminde Bulunan Davacının İddialarının Özeti: Somut olayda kendisi hakkında ceza hukuku anlamında bir suçlama bulunduğu için ceza hukukuna ilişkin tüm ilkelerin, insan haklarının ve adil yargılanma hakkının tüm gereklerinin uygulanması gerektiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24 Haziran 2008 tarihli kararında ”hizmet hareketi” olarak bilinen oluşumun bir terör örgütü veya suç örgütü olmadığı kesin hükümle saptandığı ve yeni bir yargı kararıyla aynı oluşumun terör örgütü olduğu saptanıncaya kadar yasal olduğu, 26 Mayıs 2016 tarihinden önceki yasal faaliyetlerin terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak yapılamayacağı, AİHS’in Ek 7. Protokolünün 4. maddesine göre aynı eylem ya da suçlamalar nedeniyle bir kişi hakkında iki ayrı yargılama yapılamayacağı gibi iki ayrı cezaya da hükmedilemeyeceği, iltisak ve irtibat kavramlarının son derece geniş ve muğlak kavramlar olduğu, irtibat ve iltisak kavramlarının 23 Temmuz 2016 tarihinde hukuk literatürüne yeni girdiği ve bu tarihten itibaren oluşacak eylemlerde uygulanması gerektiği, yürütme organının düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağı, işlendiği tarihte kanunen suç olarak sayılmayan eylemler nedeniyle cezalandırılmasının Anayasaya aykırı olduğu, ByLock’un münhasıran FETÖ/PDY’nin bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olduğu iddiasının temelsiz olduğu, ByLock programının dijital platformda dağıtılan bir program olduğu, ByLock verilerinin delil olarak kullanılamayacağı, çelişmeli yargılama, silahların eşitliği ve bağımsızlık ilkelerinin ihlal edildiği, ByLock’a ilişkin ana deliller (hard disk ve flaş bellek) üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği, telefona indirilen bir program nedeniyle hiçbir kimsenin terör örgütü üyesi olamayacağı, ByLock programının suç olabilmesi için yazılan mesajların örgütsel faaliyet kapsamında ve suç teşkil eden içerikte olması gerektiği, haberleşme özgürlüğünün ihlal edildiği, Birleşmiş Milletler Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu 21/08/2018 tarihli “Mestan Yayman” kararında OHAL sürecinde görülen yargılamaların pek çok yönden açık hak ihlallerine neden olduğu hususunun belirtildiği, illegal eylemlere katılanlarla, sempati duyan ve destekleyenlerin ayrıma tabi tutulması gerektiği, ceza yargılamasının sonucuna bakılmamasının isabetli olacağı, anılan “Mestan Yayman” kararı ışığında ByLock kullanımının düşünce ve ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, Anayasa’nın 15 ve 121. maddeleri uyarınca OHAL döneminde sadece OHAL’in gerektirdiği ölçüde ve OHAL’e neden olan konularla ve OHAL süresiyle sınırlı geçici tedbirlerin alınabileceği, kendisinin OHAL döneminde alınan tedbirler çerçevesinde kamu görevinden çıkarıldığı ve 19 Temmuz 2018 tarihinde OHAL uygulamasına son verildiğinden hakkında uygulanan kamu görevinden çıkarma işleminin Anayasal dayanağının kalmadığı, kimsenin işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı, dava konusu işlem ile Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde güvence altına alınan temel hak ve hürriyetlerinin, masumiyet karinesinin,özel hayata ve aile hayatına saygı, şeref ve itibara saygı, eğitim, mülkiyet hakları ile gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği, şahsına isnat edilen fiillerin gerçeği yansıtmadığı belirtilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği iddia edilmektedir.

Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : İdare Dava Dairesi kararının gerekçe eklenmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 334. maddesi uyarınca adli yardım talebi İdare/Bölge Mahkemesince kabul edilmiş olan davacının, aynı Kanun’un 335. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “adli yardım, hükmün kesinleşmesine kadar devam eder.” düzenlemesi gereğince temyiz aşamasındaki adli yardım talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek gereği görüşüldü:
Bölge idare mahkemesi idare dava daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür.
Bununla birlikte; davacı hakkında yürütülen ceza yargılaması sürecinde verilen … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararında yer alan: ”…Dosyanın tümü itibariyle yapılan değerlendirmesinde; 2012 yılına kadar polis memurluğundan amirlik kadrosuna geçen rütbeli personelin Zonguldak ili örgüt sorumluluğunun … kod isimli … tarafından yürütüldüğü, 2012 senesinden sonra ise bu sorumluluk görevini … /… kod isimlerini istimal eden … isimli sanığın yerine getirdiği, sanıklar … ve …’in, ayrıca …, …., ile … ’ın soruşturma aşamalarında müdafii huzurunda verdiği ifadelerden anlaşılacağı üzere sanık … ’ın … . tarafından düzenlenen komiser yardımcılarının yer aldığı örgüt toplantılarına 2016 yılı dahil olmak üzere iştirak ettiği, …’ın da soruşturma aşamasında verdiği ikrar ihtiva eden ifadelerden bu toplantılarda örgüt liderinin konuşmalarının yer aldığı CD lerin izlenmesi, himmet talep edilmesi gibi örgütsel faaliyetlerin yar aldığı, sanığın da bu toplantılarda kendisinden talep edilmesi üzerine himmet verdiği, 17/25 Aralık sürecinden sonra ise sanık …’in ve sanık …’ın kendi beyanları ile örgüt toplantılarına gitmeyi sürdürdüğü, bu örgütsel toplanmalara 2016 yılı dahil olmak üzere katıldığı, bu toplantılarda meşru hükumetin örgüte karşı tutumunun eleştirilmesi gibi toplantıya katılanların örgütten kopmamalarını sağlamaya matuf örgütsel nitelikte faaliyetlerin yapıldığı, ayrıca sanık …’ın örgütsel nitelikte başka bir eylemi olarak, sanık …’ın soruşturma aşamasında verdiği samimi beyanlardan anlaşılacağı üzere sanık …’dan himmet vermesi ve örgüt liderinin Bank Asya’nın kurtarılmasına matuf talimatı uyarınca Bank Asya’ya ailesi üzerinden dahi olsa para yatırmasını talep ve telkin ettiği, …’in soruşturma aşamasında müdafii huzurunda verdiği samimi ikrar niteliğinde olan beyanlarından ve usulüne muvafık teşhis işlemindeki ifadesinden sanık …’ın örgüt içerisinde sorumlusu olan sanık …’e 17/25 Aralık sürecinden sonra terör örgütüne yönelik yürütülen soruşturmalar kapsamında görevi gereği edindiği bilgileri örgüt talimatı uyarınca ulaştırdığı, bu kapsamda Zonguldak ilinde KOM Şube de çalışan … ve isimlerini hatırlayamadığı birkaç polis memurun çalışma yürüttüklerini, Ankara ilinden Daire Başkanlığından gelen heyetin, KOM şube de PDY üzerine yürütülen çalışmaları denetlemeye geldiklerini, KOM şube de daha çok PDY üzerine çalışmalar yürütülmesi talimatı verdiklerini, kendisinin narkotik kısmında çalıştığı için örgüt hakkında bilgi alamadığını, Özel kalem müdürünün KOM şube müdürlüğüne baktığını ve iki yeni komiser yardımcısının da KOM şube müdürlüğünde göreve başladığını sanık … ’e bildirdiği, sanık …’in de sanık …’dan iktisap ettiği bu bilgileri örgüt hiyerarşisinde üstü konumunda bulunan … kod isimli …’a ve … kod isimli …’e ulaştırdığı, böylece sanık …’ın örgütün Zonguldak ili emniyet mahrem yapılanmasında sorumlusu olan …’e bağlı olarak çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk kazanan yukarıda tasrih edilen örgütsel eylemleri ika ettiği sübuta ermiş olup, sanık …’ın dosya kapsamıyla uyumlu olmayan inkar tazammun eden savunmalarına itibar edilmemiştir. Her ne kadar kolluk ifadeleri sanık hakkında hükme esas alınan sanıklar … ve … Mahkememizce yapılan sorgularında ifadelerini işkence, baskı ve zorlama ve diğer hukuka aykırı yollarla hukuka münafi bir şekilde alındığından bahisle kabul etmemiş iseler de dosyada yer alan adli raporlar, ifadelerin müdafiiler huzurunda alınmış olması ve kendi içinde ve dosyada mevcut diğer delillerle bir araya getirildiklerinde tutarlı ve istikrarlı oldukları ve birbirleriyle örtüştükleri, soruşturma aşamasında etkin pişmanlık kapsamında beyanlarda bulunan sanıkların kovuşturma aşamasında daha önceki beyanlarını inkar yoluna gitmeleri kendilerini ve aleyhlerinde ifade verdikleri diğer sanıkları suçtan kurtarmaya matuf örgütsel bir tavır olarak telakki edilmiş ve sanık hakkında hükme esas alınmışlardır. Ayrıca Zonguldak İl Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünde komiser yardımcısı olarak görev yapan sanık … ‘ın bylock kullanımını kabul etmediği, ancak adına kayıtlı ve kullanımında olduğunu ikrar ettiği hat olan … numaralı GSM hattına ait CGNAT kayıtlarının dosya içerisine alındığı, sanığın bu GSM hattı üzerinden terör örgütünün münhasıran bylock kullanımına tahsis edilen …, … ve … IP adreslerine erişim sağladığı, ayrıca … ID numarasıyla bylock kullanıcısı olduğunun tespit olunduğu, kullanıcı adı olarak belirlediği “… ” ibaresindeki “… ” ibaresinin, sanığın soy adı olduğu, 48 rakamının ise sanığın nüfusa kayıtlı olduğu il olan Muğla ilinin plaka numarası olduğu, sanığa ait Bylock listesinde yer alan kişilerin önemli bölümünün Emniyet Genel Müdürlüğü bünyesinde görev yapan şahıslar olduğu, sanıkla aynı örgüt toplantısına dahil olan …’nun … ID numarasıyla, sanık …’ın … ID numarasıyla sanığa ait Bylock listesinde mevcut oldukları, ayrıca … ID numaralı Bylock kullanıcısı olan, sanık … ’ın örgüt hiyerarşisinde kendisine bağlı olduğu sanık …’in sanığa ait Bylock listesinde yer aldığı, şu halde sanık … ‘ın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespit edilmiş olduğu, dolayısıyla sanığın bylock kullanımının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğu ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi nedeniyle sanığın FETÖ/PDY Emniyet Mahrem Yapılanması içinde yer aldığını ve örgütle bağlantısını gösteren bir delil olduğunun kabulü gerekeceği, bunun yanında sanığın örgüt tarafından da A5 koduyla FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişi olarak tanımlandığı, sanığın örgütün mahrem emniyet yapılanması içerisinde aktif rol aldığı,…” tespitleri, bakılmakta olan dava dosyasında yer alan diğer tespitler ile birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatının bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Temyize Konu Bölge İdare Mahkemesi kararı ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın yukarıda belirtilen gerekçenin eklenmesi suretiyle ONANMASINA, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, adli yardım talebinin daha önce kabul edilmiş olması nedeniyle temyiz aşamasında tahsil edilmeyen yargılama giderinin tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen İdare Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece Mahkemesine gönderilmesine,12/04/2023 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.