Danıştay 5. Daire Başkanlığı 2022/14486 E. , 2023/10348 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/14486
Karar No : 2023/10348
TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNANLAR : 1- (Davacı): …
Vekili: Av. …
2- (Davalı): … Başkanlığı
Vekili: Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) Başkanlığınca 25/26 Aralık 2021 tarihinde düzenlenen Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Yarışma Sınavında (2021-Adli Yargı-Avukat) kendisine verilen soru kitapçığının Genel Yetenek ve Genel Kültür Testi 20. sorusu ve Adli Yargı-Avukat Testi 23. sorusunun hatalı olduğu iddiasıyla iptaline ve bu hatalı sorular üzerinden değerlendirme yapılarak açıklanan sınav sonucunun iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; uyuşmazlığın teknik ve özel bilgi gerektirmesi nedeniyle, dava konusu edilen soruların ve cevap anahtarının ilgili bilimsel verilere, ölçme ve değerlendirme kriterlerine uygun olup olmadığı, sorulardaki verilerden hareketle doğru cevaba ulaşılıp ulaşılamayacağı, soruların birden fazla doğru cevabının bulunup bulunmadığı hususlarının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmesi sonrasında düzenlenen bilirkişi raporlarının Genel Yetenek ve Genel Kültür Testi 20. soru için hazırlanan bilirkişi raporunda özetle; ”25 Aralık 2021’de yapılan Genel Yetenek-Genel Kültür sınavındaki 20nci sorunun ve ÖSYM tarafından bu soruya cevap olarak açıklanan ”A” şıkkı cevabının geçerli olduğu, 20.sorunun ve cevap anahtarının ilgili bilimsel verilere, ölçme ve değerlendirme kriterlerine uygun olduğu, sorudaki verilerden hareketle doğru cevaba ulaşılacağı, sorunun birden fazla doğru cevabının bulunmadığı” şeklinde görüş bildirildiği, Adli Yargı-Avukat Testi 23. soru için hazırlanan bilirkişi raporunda ise özetle ”poliçe kelimesini içermeyen bir senedin, poliçenin diğer unsurlarını taşıması halinde, her durumda TTK m.826’da düzenlenen emre yazılı havale kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Bu tür senet soru metninde belirtilmeyen, ”açıkça emre yazılı olma kaydını da taşıyorsa emre yazılı havale olurken, taşımıyorsa bu nitelikte olmaz. Bu konudaki belirsizlik ve cevap şıklarındaki diğer bazı alternatiflerin de doğru kabul edilebilecek olması karşısında, sorunun ölçme ve değerlendirme ilkelerine uygun olmadığı” görüşlerine yer verildiği, davacı tarafından Genel Yetenek ve Genel Kültür Testi 20. soru için ve davalı idare tarafından Adli Yargı-Avukat Testi 23. soru için hazırlanan bilirkişi raporuna yapılan itirazların yerinde görülmediği ve bilirkişi raporlarının hükme esas alınabilecek yeterlik ve nitelikte bulunduğu belirtilmiş ve dava konusu edilen sorulardan Adli Yargı-Avukat Testindeki 23. sorunun cevabı olarak birden fazla doğru alternatifin bulunduğu anlaşıldığından bu soruda hukuka uyarlık bulunmadığı, Genel Yetenek ve Genel Kültür Testi 20. soru açısından, söz konusu sorunun ve cevap anahtarının bilimsel verilere, ölçme ve değerlendirme kriterlerine uygun olduğu, birden fazla doğru cevabının bulunmadığı anlaşıldığından bu soruya ilişkin kısım yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının, hatalı sorular üzerinden değerlendirme yapılarak açıklanan sınav sonucunun iptaline karar verilmesi istemi açısından ise; 25/26 Aralık 2021 tarihinde yapılan Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Yarışma Sınavının Adli Yargı-Avukat Testindeki 23. sorusuna ilişkin olarak iptal kararı verildiğinden, açıklanan sınav sonucu yönünden de hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlemin 25/26 Aralık 2021 tarihinde yapılan Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Yarışma Sınavının Adli Yargı-Avukat Testindeki 23. sorusuna ilişkin kısmının iptaline, Genel Yetenek ve Genel Kültür Testi 20. sorusuna ilişkin kısmı yönünden davanın reddine, davacının hatalı sorular üzerinden değerlendirme yapılarak açıklanan sınav sonucunun ise iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :
Davacı tarafından; Genel Yetenek ve Genel Kültür Testi 20. sorusu için alınan bilirkişi raporunun eksik değerlendirmeye dayalı olduğu gibi denetimden uzak ve hükme dayanak alınabilir nitelikte olmadığı, bilirkişinin ‘Kurtuluş Savaşında TBMM ordularında görev almayan isim kimdir?’ olan orijinal soruyu ‘Kurtuluş savaşında görev almayan isim kimdir?’ şeklinde kısaltarak cevap verdiği ve böylelikle TBMM dönemini görmezden geldiği, ayrıca hükme esas alınan bilirkişi raporunda Kuva-yı Milliye ile düzenli ordu arasında yapılan ayrımın görmezden gelindiği, sorunun cevap şıklarından Ali Fuat Cebesoy’un Sivas Kongresi’nde teşekkül eden Heyet-i Temsiliye (icra kurulu) tarafından 9 Eylül 1919 tarihinde ‘Garbi Anadolu Umum Kuva-yı Milliye’ kumandanlığına atandığı ve bu tarihte TBMM henüz toplanmadığı İçin ‘TBMM ordularında görev alan komutanlardan’ olmadığının açık olduğu, Ali Fuat Cebesoy’un görev değerlendirilmesinin ÖSYM sorusunda belirtilen tarih aralığı açısından yapılması ve bu nedenlerle davanın kısmen reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı İdare tarafından; usul yönünden; davacının, hatalı olduğu iddia edilen soruların iptaline karar verilmesi halinde dahi mülakata katılmaya hak kazanamayacağı, bu nedenle dava açmakta hukuki menfaatinin ve dolayısıyla dava açma ehliyetinin bulunmadığı, davanın süresinde açılmadığı, esas yönünden; soruların alanında uzman akademisyenler tarafından hazırlandığı, sorulara yapılan itirazların yine akademisyenlerce değerlendirildiği, davaya konu soruların tüm bu süreçlerden geçtiği ve herhangi bir hata tespit edilmediği, dosyaya bilimsel denetçiler tarafından sunulan raporların ibraz edildiği belirtilerek davanın kısmen iptaline ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :
Davalı idare tarafından; temyiz dilekçelerinde yer verilen hususların savunmaları açısından da geçerli olduğu, iptaline karar verilen dava konusu sorunun doğru olduğu belirtilerek davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davacı tarafından, iptali istenilen tarih sorusu için alınan bilirkişi raporunun yetersiz olduğu, davalı idarenin temyiz istemi gerekçelerinin gerçeği yansıtmadığı, iptal edilen soru yeniden değerlendirildiğinde dahi mülakata hak kazanamayacağına ilişkin davalı idare iddiasının, simülasyon sonucu dosyaya ibraz edilmediğinden ve iptal kararları kişisel sonuç doğuracak nitelikte olmadığından, kabul edilemeyeceği, verilecek iptal kararlarının sınava giren tüm adaylar yönünden objektif sonuçları olacağı belirtilerek davalı idarenin temyiz isteminin reddedilmesi gerektiği iddiaları savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile İdare Mahkemesi kararının, iptali istenen her soru için ayrı oluşturulan üç kişilik bilirkişi heyetleri tarafından hazırlanan raporlar doğrultusunda, gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20/B maddesi uyarınca Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmediğinden işin esasına geçildi, gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı, 25/26 Aralık 2021 tarihinde düzenlenen Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Yarışma Sınavına katılmıştır.
Anılan sınavın davacıya verilen soru kitapçığının Genel Yetenek ve Genel Kültür-Ortak Alan Testi kısmında yer alan 20. sorusu, “‘Aşağıdaki lerden hangisi Kurtuluş savaşında TBMM ordularında görev alan komutanlardan bîri değildir?
A- Mahmut Şevket Paşa B- Yakup Şevki Paşa C- Kazım Karabekİr D- Ali Fuat Paşa E- Ali İhsan Paşa” şeklinde sorulmuş ve doğru cevabı davalı idare tarafından (A) seçeneği olarak belirtilmiştir.
Yine anılan sınavın davacıya verilen soru kitapçığının Adli Yargı-Avukat Testindeki 23. sorusu; “6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre, ‘’poliçe’’ kelimesi dışında poliçe için öngörülen diğer zorunlu unsurları içeren bir senedin niteliği aşağıdakilerden hangisidir?
A) Yazılı delil başlangıcı B) Emre yazılı ödeme vaadi C) Adi havale D) Adi senet E) Emre yazılı havale” şeklinde sorulmuş ve doğru cevabı davalı idare tarafından (E) seçeneği olarak belirtilmiştir.
Davacı tarafından kendisine verilen soru kitapçığının; Genel Yetenek ve Genel Kültür-Ortak Alan Testi kısmında yer alan 20. sorusunun cevap şıkkında yer alan (A) ve (D) şıklarının her ikisinin de doğru olduğu, bu nedenle sorunun birden fazla cevabı olduğu, Adli Yargı-Avukat Testindeki 23. sorunun ise doğru cevap olarak açıklanan cevabının yanlış olduğu, yanlış olarak açıklanan şıklar arasında bulunan (C) şıkkının ise sorunun doğru cevabı olduğu belirtilerek anılan soruların iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Merkezî ve ortak sınavlara ilişkin yargılama usulü” başlıklı 20/B maddesinde; Millî Eğitim Bakanlığı ile Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılan merkezî ve ortak sınavlar, bu sınavlara ilişkin iş ve işlemler ile sınav sonuçları hakkında açılan davalara ilişkin yargılama usulü belirlenmiş olup; ara kararı verilmesi, keşif, bilirkişi incelemesi ya da duruşma yapılması gibi işlemlerin ivedilikle sonuçlandırılacağı, Danıştayca evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda, maddi vakalar hakkında edinilen bilgi yeterli görülürse veya temyiz sadece hukuki noktalara ilişkin ise yahut temyiz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise, işin esası hakkında karar verileceği, aksi hâlde gerekli inceleme ve tahkikatın yine Danıştay tarafından yapılarak esas hakkında yeniden karar verileceği ve temyiz üzerine verilen kararların kesin olduğu hükme bağlanmıştır.
Aynı Kanunun 31. maddesinde, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağı belirtilmiş ve bu bağlamda bilirkişi konusunda da sözü edilen Kanuna yollamada bulunulmuştur. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 447. maddesinde ise; mevzuatta yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı Kanuna yapılan yollamaların 6100 sayılı Kanunun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı belirtilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Bilirkişi İncelemesi” başlıklı beşinci bölümünde yer alan 266. maddesinde, mahkemenin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği; ancak, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı; 273.maddesinde, mahkemenin bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında inceleme konusunun bütün sınırlarıyla açıkça belirlenmesine ve bilirkişinin cevaplaması gereken sorulara ilişkin hususlara yer vermek zorunda olduğu; 275. maddesinde, bilgisine başvurulan bilirkişinin kendisine tevdi olunan görevin uzmanlık alanına girmediğini mahkemeye bildirme yükümlülüğünün bulunduğu; 278. maddesinde, bilirkişinin görevini mahkemenin sevk ve idaresi altında yürüteceği, bilirkişinin görev alanı veya sınırları hakkında tereddüde düşerse, bu tereddüdünün giderilmesini her zaman mahkemeden isteyebileceği; 279. maddesinde, bilirkişi raporunun gerekçeli olması gerektiği, bilirkişinin hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağı belirtilmiş; anılan maddenin gerekçesinde, bilirkişinin raporunu mahkemece belirlenen sınırlar dâhilinde tümüyle maddi vakıalara hasrederek kendisine yöneltilen somut soruları bilimsel dayanaklarını açık ve anlaşılır biçimde göstermek ve eksiksiz olarak cevaplandırmak suretiyle hazırlaması ve ayrıca raporunu kaleme alırken özel ve teknik bilgi bağlamında uzman kimliği bulunmayan hâkimin ve tarafların anlayabileceği kavramları ve terimleri kullanmaya özen göstermesi gerektiği vurgulanmış; 281. maddesinde, mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabileceği; 282. maddesinde ise, hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin incelenmesinden; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Merkezî ve ortak sınavlara ilişkin yargılama usulü” başlıklı 20/B maddesi gereğince verilen kararların temyiz incelemesinde, Danıştayca evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda, maddi vakalar hakkında edinilen bilgi yeterli görülürse veya temyiz sadece hukuki noktalara ilişkin ise yahut temyiz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise, işin esası hakkında karar verileceği, aksi hâlde gerekli inceleme ve tahkikatın yine Danıştay tarafından yapılarak esas hakkında yeniden karar verileceği anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda; çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesi hâlinde, bilirkişilerce hazırlanan raporların, olayın özel veya teknik bilgi gerektiren yönlerini hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde aydınlatan bilimsel esaslara dayalı gerekçeleri içermesi gerektiği; bu nitelikte olmayan bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağı, mahkemenin böyle bir durumda yeni bir bilirkişi heyeti oluşturabileceği ve hükme esas alınabilecek rapor elde edinceye kadar bilirkişi incelemesine devam edebileceği; kural olarak bilirkişi raporunun hâkimi bağlamayacağı ve hâkimin raporu serbestçe takdir edeceği açıktır.
Her ne kadar İdare Mahkemesince iptali istenilen her iki soru için de bilirkişi incelemesi yaptırılmış ise de anılan bilirkişi raporlarına karşı, tarafların itirazları dikkate alınmadan karar verildiği, bilirkişi raporuna yönelik itirazların yerinde görülmeme sebebinin somut ve açık bir biçimde gerekçelendirilmediği anlaşıldığından, Dairemizce iptali istenen farklı alandaki her soru için ayrı ayrı oluşturulan üç kişilik bilirkişi heyetlerine, tarafların dosyadaki bilirkişi raporlarına itirazlarının ve temyiz dilekçelerinde yer alan iddialarının karşılanması amacıyla yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.
Dairemizce yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde 25/26 Aralık 2021 tarihinde düzenlenen Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Yarışma Sınavının davacıya verilen soru kitapçığının Genel Yetenek ve Genel Kültür-Ortak Alan Testi kısmında yer alan 20. sorusu için düzenlenen raporda;
“Doğru cevap A şıkkıdır, zira Mahmut Şevket Paşa II. Meşrutiyet devrinde sadrazam olarak görev yaparken 11 Haziran 1913 yılında bir suikast sonucu öldürülmüştür. Dolayısıyla Kurtuluş savaşında görev yapması mümkün değildir. Diğer dört komutan ise Kurtuluş savaşında görev almıştır.
Davacı taraf sadece Ali Fuat (Cebesoy) Paşanın Sivas Kongresi’nde teşekkül eden Heyet-i Temsiliye (icra kurulu) tarafından 9 Eylül 1919 tarihinde ‘Garbi Anadolu Umum Kuva-yı Milliye’ kumandanlığına atanmasını zikrederek ve bu tarihte TBMM henüz toplanmadığı İçin ‘TBMM ordularında görev alan komutanlardan’ olmadığını söylemektedir. Bu bilgi doğru ve fakat eksiktir. Çünkü soruda Kurtuluş savaşı ilişkilendiren İlk dönem Türkiye Büyük Millet Meclisi’dir. Birinci Türkiye Büyük Millet Meclisi bilindiği gibi 23 Nisan 1920-15 Nisan 1923 yılları arasında 3 yıl görev yapmış, başka görevlerinin yanı sıra Kurtuluş savaşını da yönetmiştir.
TBMM’nin 23 Nisan 1920 de açılmasından yaklaşık İki ay sonra 21 Haziran 1920 de yeniden başlayan Yunan taarruzuna karşı TBMM başkanı Mustafa Kemal Paşa o sıra Eskişehir’de bulunan Ali Fuat Paşa’yı ziyarete gelmiş ve Garp ve Şark cephe komutanlığı adı altında iki cephe komutanlığı oluşturmasına karar vermiş ‘Garp Cephesi komutanlığı’ İçin de kendisine teklifte bulunmuş, Ali Fuat Paşa da teklifi kabul etmiştir. Bu görüşmeden sonra her iki Paşa 22- 23 Haziran gecesi Eskişehir’den trenle Ankara’ya harekete geçmişler, Ankara’da 24 Haziran 1920 de Mustafa Kemal Paşa başkanlığında toplanan İcra Vekilleri Heyeti’ne (Bakanlar Kurulu) Ali Fuat Paşa da Garp cephesi komutanı sıfatıyla katılmış, Yunan taarruzuna karşı alınacak tedbirlere dair görüşlerini aktarmıştır. Bu bilgiler Ali Fuat Cebesoy’un Milli Mücadele Hatıraları, İstanbul: Temel yay. 2017 adlı anılarının 475-481 no’lu sayfalarından aktarılmış olup başka ciddi kaynaklardan da kolaylıkla teyit edilebilir. Devamla Ali Fuat Paşa Garb cephesi kumandanı olarak askeri birliklerin savaşa hazır hale getirilmesi, iç isyanların bastırılması, Yunan ilerlemesine karşı tedbirler alınması gibi faaliyetler yapmış, Yunanlılara karşı 24 Ekim 1920 de düzenlenen Gediz taarruzunun başarısızlıkla neticelenmesi üzerine Garp cephesi komutanlığından alınmış yerine İsmet Paşa getirilmiştir. Ali Fuat Paşa ise 21 Kasım 1920 de Moskova sefirliğine atanmıştır. (Atatürk Ansiklopedisi. Ali Fuat Cebesoy maddesi- Atatürk ansiklopedisi, Atatürk Kültür,Dil ve Tarih Yüksek Kurumu, Atatürk Araştırma Merkezinin resmi sitesidir.)
Kısaca söylemek gerekirse Ali Fuat Paşa’nın Temsil heyeti tarafından Eylül 1919 itibarıyla üstlendiği Garbi Anadolu Umum Kuva-yı Milliye komutanlığı ile TBMM’nin 23 Nisan 1920 de açılmasından sonra Meclis başkanı Mustafa Kemal Paşa tarafından 23 Haziran 1920 de atandığı ‘Garp Cephesi’ komutanlığı ayrı görevlerdir.
Tekrar etmek gerekirse Ali Fuat (Cebesoy) Paşa TBMM döneminde 23-24 Haziran 1920-24 Ekim 1920 tarihleri arasında dört ay garp cephesi komutanı olarak görev yapmıştır. Bu süre, TBMM’nin açıldığı 23 Nisan 1920 ve görevini sürdürdüğü 15 Nisan 1923 tarihleri arasında yer aldığından Ali Fuat Paşa, tartışmaya gerek kalmayacak bir şekilde, ‘Kurtuluş savaşında TBMM ordularında’ görev almış bir komutandır. Doğru cevap sadece ‘A- Mahmut Şevket Paşa’dır.’
Soruda ayrıca ölçme ve değerlendirme kriterleri açısından, hukuki ve bilimsel yönden de bir problem yoktur. Soru her bakımdan doğru sorulmuştur.” yönünde görüş bildirildiği görülmektedir.
Anılan sınavın davacıya verilen soru kitapçığının Adli Yargı-Avukat Testindeki 23. sorusu için düzenlenen raporda ise;
“İncelemeye uyuşmazlık konusu sorudan başlanması gerekmektedir. Bu doğrultuda soru hatırlanmalıdır. İlgili sınav sorusu: “‘6102 .sayılı Türk Ticaret Kanunu ‘na göre, “poliçe” kelimesi dışında poliçe için öngörülen diğer zorunlu unsurları içeren bir senedin niteliği aşağıdakilerden hangisidir?” şeklindedir. Soruda poliçenin, “poliçe” kelimesi dışındaki diğer zorunlu unsurlarını ihtiva eden bir senedin hukukî niteliği sorulmaktadır.
Poliçe, TTK’da düzenlenen bir kıymetli evraktır. TTK m. 671 c göre bu kıymetli evrakın unsurları; (1) senet metninde “poliçe” kelimesini, senet Türkçe’den başka bir dille yazılmışsa, o dilde poliçe karşılığı olarak kullanılan kelime, (2) belirli bir bedelin ödenmesi hususunda kayıtsız ve şartsız havale taahhüdü, (3) ödeyecek olan kişinin, “muhatabın” adı, (4) vade, (5) ödeme yeri, (6) kime veya kimin emrine ödenecek ise onun adı, (7) düzenlenme tarihini ve yeri, (8) düzenleyenin imzasıdır. Ancak bu unsurlardan vade veya düzenlemeye yerinin (ödeme yeri veya düzenleyenin adının yanında belirtilen bir adresin varlığı hâlinde) eksikliği poliçeyi geçersiz hâle getirmemektedir (TTK m. 672/2 ve 4). Dolayısıyla kanun koyucunun poliçenin zorunlu unsurları olarak aradığı şartların (1) senet metninde “poliçe” kelimesini, senet Türkçe’den başka bir dille yazılmışsa, o dilde poliçe karşılığı olarak kullanılan kelime, (2) belirli bir bedelin ödenmesi hususunda kayıtsız ve şartsız havale taahhüdü. (3) ödeyecek olan kişinin, “muhatabın” adı, (4) kime veya kimin emrine ödenecek ise onun adı. (5) düzenlenme tarihini ve yeri, (6) düzenleyenin imzası olduğu söylenebilir. Sonuç olarak, bu şartlardan poliçe kelimesi dışındaki şartların bulunduğu bir varakanın hukukî niteliği sorunun yanıtını oluşturmaktadır.
Yukarıda belirtilen şartların hangi şık bakımından doğru olduğunun tespiti için şıklardaki hukuk terimlerinin unsurlarının belirlenmesi gerekmektedir. Buna göre sırasıyla ilgili kavramlar incelenirse Ayazdı delil başlangıcı ’ 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 202/2’de “[d]e/t7 başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belge’’’’ olarak tanımlanmıştır. Tanımda geçen belge ise HMK m. 199’da “[uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler He elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir“ şeklinde ifade edilmektedir. Yukarıdaki varakada sayılan unsurlar neticesinde bir delil başlangıcının ortaya çıkma ihtimali bulunmaktadır. Zira kayıtsız ve şartsız havale taahhüdünün borç altına giren tarafından imzalanmış olması neticesinde ortaya bir senet çıkmaktadır. HMK anlamında bir belge olan senet taraflar arasındaki hukukî işlemin varlığını gösterdiği için de aynı zamanda yazılı delil başlangıcı özelliği de taşımaktadır. Dolayısıyla A şıkkı doğru bir şıktır.
Diğer şıkta yer alan kavram ise “emre yazılı ödeme vaadindir. Emre yazılı Ödeme vaadi TTK m. 830’da düzenlenmektedir. Anılan hüküm doğrultusunda emre yazılı ödeme vaatleri. “senet metninde bono olarak gösterilmemekle beraber, açıkça emre yazılı olarak düzenlenmiş olan ve bonoda aranılan diğer unsurları da içeren ödeme vaatleri”m denir. Yukarıdaki varakada sayılan unsurlar neticesinde bir emre yazılı Ödeme vaadinin ortaya çıkma ihtimali bulunmamaktadır. Zira kayıtsız ve şartsız ödeme taahhüdü bulunmamaktadır. Dolayısıyla B şıkkının soru bakımından bir yanıt ihtimali bulunmamaktadır.
C şıkkındaki seçenek ise “adi havaicedir. Adi havale 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 555’te tanımlanan bir kavramdır. Buna göre adi havale; “havale edenim kendi hesabına, para, kıymetli evrak ya da diğer bir misil eşyayı havale alıcısına vermek üzere havale ödeyicisini; bunları kendi adına kabul etmek üzere havale alıcısını yetkili kıldığı bir hukuki işlem” anlamında gelmektedir. Dolayısıyla bir havaleden bahsedilebilmesi havale taahhüdü ve borçlanma iradesinin varlığı ycterlidir. Yukarıda unsurlarda bu iki unsurun havale taahhüdü ve imza şartlarıyla sağlandığı söylenebilir. Bu bağlamda C şıkkı da doğru bir cevaptır.
D şıkkındaki seçenek ise “adi senet“tir. Adi senetle kastedilen herhangi bir özelliği bulunmayan senetlerdir. Senet ise farklı hukuk alanlarınca değişik şekillerde tanımlandığı ve tanımların bazen örtüştüğü bazen de farklılaştığı ifade edilmekledir2. Ancak TMK m. 7 hükmünden hareketle senet şu şekilde tanımlanabilir: “hukuki bir muameleyi veya bir vakıayı tevsik maksadiyle yazılmış ve resmî bir makam tarafından tasdik veya aleyhine hukuki netice doğuracak kimse tarafından imza edilmiş yazıdır”-. Yukarıdaki unsurlar arasında havale taahhüdünün ve imzanın varlığı nedenleriyle bir hukukî işlemi kendisine karşı delil oluşturmak amacıyla imzalandığından bahsedilebilir. Dolayısıyla D şıkkının da doğru olduğu söylenebilir.
E şıkkındaki seçenek ise “emre yazılı havale’dn. TTK m. 826 hükmünde emre yazılı havale düzenlenmektedir (TTK m. 1534/1), Buna göre emre yazılı havale, senet metninde poliçe olarak gösterilmemekle beraber, açıkça emre yazılı olarak düzenlenen ve diğer hususlarda da poliçede aranılan unsurları içeren senetlerdir. Dolayısıyla bir varakanın emre yazılı havale olabilmesi İçin poliçe kelimesi dışındaki poliçe unsurlarım taşıması ve emre yazılı olması gerekmektedir. Ancak soruda işaret edilen varakanın nama veya emre yazılı düzenlendiği konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Dolayısıyla ilgili şık emre yazılı bir senet söz konusuyken doğru bir yanıtken nama yazılı olduğunda hatalı bir yanıt olacaktır. Dolayısıyla E şıkkı hatalı bir seçenektir.
Değerlendirilmesi gereken diğer bir husus, unsurların değerlendirilmesi neticesinde hukukî niteliklerden birinin diğerini dışlayıp dışlamayacağıdır. Zira birden çok kavramın unsurlarının sağlanması hâlinde daha vasıflı olan nitelemenin diğerlerine göre Öncelik tanınması gerekmektedir. Yukarıda da görülebileceği üzere, delil başlangıcı ile adi senet arasında böyle bir ilişki kurulabilir. Zira delil başlangıcı kanunî tanım itibariyle senedi de kapsamaktadır. Senedin hem daha güçlü bir ispat aracı olması hem de delil başlangıcının özel bir türü olması nedenleriyle delil başlangıcı seçeneğine göre daha vasıflıdır. Bu durumda delil başlangıcı seçeneğinin elenmesi gerekmektedir. Son durumda kalan doğru yanıtlar C ve D şıklarıdır. Ancak iki şık arasında bir üstünlükten bahsetme olanağı bulunmamaktadır. Zira bir niteleme usul hukuku yönündenken diğer maddi hukuk yönündendİr, Dolayısıyla bir nitelemenin diğerine üstünlüğü bulunmamaktadır. Sonuç olarak iki şıkkın da doğru olduğu ifade edilebilir ki bu durum sorunun ölçme ve değerlendirme kıstaslarına uygun olmadığını göstermektedir.
Son olarak değerlendirilmesi gereken husus, soruda yer alan ”Türk Ticaret Kanunu ’na göre” ifadesidir. Zira ilgili ifadenin TTK’daki kavram ve müesseselerle sınırlı olarak değerlendirilmesi hâlinde yukarıda doğru olduğu değerlendirilen şıklardan hem C’nin hem de D’nin TTK’da düzenlenmedikleri gerekçesiyle elenmesi gerekecektir. Bu takdirde tercih edilebilecek bir şık da bulunmayacaktır. Aksine bir değerlendirme hâlinde ise iki doğru şıkkın varlığından bahsedilebilecektir.” denilerek, belirtilen sorunun ölçme ve değerlendirme kriterlerine uygun olmadığı yönünde görüş bildirildiği görülmektedir.
Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporlarına yapılan itirazların rapor içeriklerinde karşılandığı değerlendirilerek, bilirkişi raporları Dairemizce teknik bakımdan hükme esas alınabilecek nitelik ve yeterlikte görülmüştür.
Bu itibarla; iptali istenilen 25/26 Aralık 2021 tarihinde düzenlenen Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Yarışma Sınavının davacıya verilen soru kitapçığının, Genel Yetenek ve Genel Kültür-Ortak Alan Testi kısmında yer alan 20. sorusunda hata bulunmadığı, aynı sınavın davacıya verilen soru kitapçığının Adli Yargı-Avukat Testindeki 23. sorusunun ise hatalı olduğu sonucuna ulaşıldığından, davanın kısmen iptal, kısmen reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2…. İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının, yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Kullanılmayan yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davacıya iadesine,
5.Posta giderleri avansından artan tutarların taraflara iadesine,
6.Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7.2577 sayılı Kanun’un 20/B maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 12/07/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.