Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2021/2983 E.  ,  2023/1040 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/2983
Karar No : 2023/1040

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): …

Karşı Taraf (Davalı) : … Bakanlığı / ANKARA
Vekili : Hukuk Müşaviri Av. …

İstemin Özeti : Davalı idare bünyesinde Hazine Uzmanı olarak görev yapmakta iken, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki listede ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, göreve iade talebiyle OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun reddine ilişkin …tarih ve …sayılı işlemin iptaline ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı iddia olunan tüm özlük haklarının iadesine, parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun düzeltilerek reddine ilişkin …Bölge İdare Mahkemesi …İdare Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Temyiz İsteminde Bulunan Davacının İddialarının Özeti: Savunma hakkı tanınmadan tesis edilen kamu görevinden çıkarma işleminin hukuka aykırı olduğu, MGK’ca FETÖ/PDY’nin terör örgütü olarak ilan edildiği 26/05/2016 tarihinden önceki eylem ya da işlemlerden dolayı terör örgütü üyeliği ile suçlanamayacağı, “mensubiyet”, “iltisak” ve “irtibat” kavramları ile ne kastedildiğinin belli olmadığı, bu kavramların soyut ve muğlak kavramlar olduğu, OHAL döneminde uygulanan kamu görevinden çıkarma cezasının ceza hukuku anlamında bir ceza olduğu, yürütme ve yasama organlarının kişileri yargılama, suçlu ilan edip cezalandırma yetkisinin olmadığı, aksi uygulamanın fonksiyon gaspına yol açacağı, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin, suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin, masumiyet karinesinin, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının, gerekçeli karar hakkının, eğitim hakkının, mülkiyet hakkının, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, bir kişinin aynı suçlamaya dayalı olarak iki kez yargılanıp iki ayrı cezaya mahkum edilemeyeceği, ByLock programını kullanmadığı, ByLock programının dijital platformda dağıtılan bir program olduğu, ByLock verileri hukuka uygun olarak elde edilmediğinden hiçbir yargılamada delil olarak kullanılamayacağı, ByLock programına ilişkin hard disk ve flaş bellek’in kendisine verilmesi ve savunma hakkı tanınması gerektiği, çelişmeli yargılama, silahların eşitliği ve bağımsızlık ilkelerinin ihlal edildiği, ByLock’a ilişkin ana deliller (hard disk ve flaş bellek) üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği, telefona indirilen bir program nedeniyle hiç kimsenin terör örgütü üyesi olamayacağı, ByLock programının suç olabilmesi için yazılan mesajların örgütsel faaliyet kapsamında ve suç teşkil eden içerikte olması gerektiği, haberleşme özgürlüğünün ihlal edildiği iddia edilmektedir.

Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdari Dava Dairesi kararının gerekçe eklenmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Bölge idare mahkemesi idare dava daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin varlığı halinde mümkün olup, davacı tarafından ileri sürülen hususlar bunlardan hiçbirisine uymamaktadır.
Öte yandan; her ne kadar İdare Mahkemesi kararında, davacının “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan …Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği belirtilmiş ise de, UYAP kayıtlarının incelenmesinden; anılan mahkeme kararının …Bölge Adliye Mahkemesi …Ceza Dairesinin …tarih, E:…, K:… sayılı kararı ile bozulduğu, bozma sonrası …Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan mahkumiyetine karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddedildiği ve dava dosyasının temyiz incelemesinde Yargıtayda olduğu anlaşılmış olup, davacının mahkumiyet kararı kesinleşmemiş olduğundan, yargılama süreci devam eden ceza davasının davacı aleyhine bir durum olarak değerlendirilmesi; bu ceza yargılamasının konusunun davacının terör örgütü üyeliğine ilişkin bulunması nedeniyle masumiyet karinesi gereğince mümkün değildir.
Bununla birlikte, davacı hakkında yürütülen ceza yargılaması neticesinde verilen …Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararında yer alan;
“…sanığın oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle, münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan, kriptolu iletişim ağı ByLock’u adına kayıtlı 0 53……..46 numaralı gsm hattı ve …imei numaralı cihazında 26.08.2014 tarihinden itibaren kullandığına ilişkin tespit yapıldığı, BTK’dan elde edilen kayıtlar incelendiğinde, belirtilen gsm hattı ve cihaz aracılığı ile 26.08.2014-18.04.2015 tarihleri arasında, söz konusu programın hizmet verdiği hedef IP adresleri ile farklı günlerde 72.383 kez bağlantı gerçekleştirildiği, …Cumhuriyet Başsavcılığı’nda mevcut Bylock veri tabanında yer alan kayıtlarda, sanığın “…” id numaralı Bylock kullanıcısı olduğu yönünde tespit bulunduğu, söz konusu id numaralı ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’na göre, Bylock kullanıcı adının “…”, adının “…” olduğu, kendisinin eklediği ve kendisini ekleyen çok sayıda kişilerin bulunduğu, mahkememizde tanık olarak dinlenen E.K.’ın ise aşamalarda, kendisinin örgüt içerisinde bir kısım polislere “sohbet” veren kişi olduğunu, örgüt içerisinde “…” ismini kullanan sanığın ise kendisinin “abisi” konumunda, kendisinin üstü konumda bulunduğunu, sohbet konusunu sanığın belirlediğini, sanıkla ByLock programı üzerinden görüştüğünü ve ByLock listesindeki kişileri sanığın eklemesini istediğini beyan ettiği, E.K.’ın beyanını destekler şekilde, …Cumhuriyet Başsavcılığı’nın … sayılı soruşturması kapsamında …kod isimli gizli tanıktan ele geçirilen ve içerisinde örgütün emniyet mahrem yapılanmasına ilişkin kayıtlar bulunduğu anlaşılan dijital materyaller içerisindeki verilerde, sanık hakkında, sanığın mahrem imam olduğu, …kod adını kullandığı, emniyet mahrem yapılanmasında müdür yardımcısı/zümre başkanı olarak görevli olduğu, eagle durumunun …olduğuna ilişkin kayıtların bulunduğu, tanık E.’un, sanığın ByLock listesinde ekli olması, E.K.’ın belirtiği …kod isminin ve …isimli gizli tanıktan elde edilen dijital verilerde yer alan …kod isminin, Bylock tutanağında yer alan ad bilgisi ile uyumlu olması, E.K.’ın sanığın örgütün emniyet mahrem yapılanmasında yer aldığına dair beyanı ile bahse konu dijital verilerde yer alan kayıtların birbirlerini desteklemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde…” tespitleri, bakılmakta olan dava dosyasında yer alan diğer tespitler ile birlikte değerlendirildiğinde davacının, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu sonucuna varılmıştır.
…Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin yukarıda belirtilen kararı ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın yukarıda belirtilen gerekçenin eklenmesi suretiyle ONANMASINA, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, adli yardım talebinin daha önce kabul edilmiş olması nedeniyle temyiz aşamasında tahsil edilmeyen yargılama giderinin tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen İdare Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 16/02/2023 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.