Danıştay 5. Daire Başkanlığı 2021/11337 E. , 2023/5075 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/11337
Karar No : 2023/5075
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): …
Karşı Taraf (Davalı) : … Bakanlığı
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : Davalı idare bünyesinde yüzbaşı olarak görev yapmakta iken 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki listesinde ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, göreve iade talebiyle OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile yoksun kaldığı iddia olunan özlük haklarının iadesine, parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Temyiz İsteminde Bulunan Davacının İddialarının Özeti: Terör örgütüne üye olma suçunun ceza mahkemelerince incelenebileceği, idari yargı yerlerinin bu suça ilişkin inceleme yapamayacağı, kesinleşmemiş ceza mahkumiyetinin terör örgütüyle irtibat ve iltisaka gerekçe olarak sayıldığı, savunma hakkı tanınmadan tesis edilen kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu, hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararının bulunmadığı, masumiyet karinesinin, suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiği, darbe teşebbüsüne fiilen iştirak etmediği, ceza mahkumiyeti dışında irtibat ve iltisaka ilişkin somut delil bulunmadığı, hakkında beraat kararı verilmesi durumunda istinaf başvurusunun reddi kararının geçersiz olacağı iddia edilmektedir.
Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : İdare Dava Dairesi kararının gerekçe eklenmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Bölge idare mahkemesi idare dava daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, davacı tarafından ileri sürülen hususlar bunlardan hiçbirisine uymamaktadır.
Öte yandan, her ne kadar (temyize konu İdare Dava Dairesi kararıyla usul ve hukuka uygun bulunan) İdare Mahkemesi kararında; … Ağır Ceza Mahkemesi’nin E:…, K:… sayılı kararıyla davacının Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunu işlediğinden bahisle hapis cezası ile cezalandırıldığı ve anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddedildiği belirtilmiş ise de, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, anılan Mahkeme kararının temyiz incelemesi sonucunda …. Ceza Dairesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla “…sanıkların, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduklarının, suç işleme karar ve iradesine katıldıklarının kanıtlanamamış ve görev mahalli olan ilde askeri birlik dışına taşan icra hareketinin belirlenmemiş olmasına, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, özellikle mahallerinde kabullendikleri (darbecilere destek) görevin, amaç suça sundukları katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduklarından da bahsedilemeyeceğinin anlaşılmasına nazaran, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin; bilgi düzeyleri, gördükleri eğitim, yaşları, rütbe ve görevleri, içinde bulundukları sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterler çerçevesinde yapılan ex ante değerlendirme itibariyle, mevcut irade ve bilgilerini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendilerinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanmadıklarına, bu nedenle bir hukuka uygunluk sebebi olarak yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifasının (TCK madde 24) maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüklerinin kabulüne imkan bulunmadığından TCK’nın 30. maddesinin de tatbik şartlarının oluşmadığına dair saptamada da bir isabetsizlik görülmemekle, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığı gözetilmeden atılı eylemi doğrudan fail olarak gerçekleştirdiklerinin kabulü ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması … kanuna aykırı olduğu…” gerekçesiyle bozulduğu, bozma kararı sonrasında … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyası üzerinden yargılamanın devam ettiği, dolayısıyla davacının anılan suçtan mahkumiyet kararının kesinleşmediği anlaşıldığından, yargılama süreci devam eden ceza davasının davacı aleyhine bir durum olarak değerlendirilmesi masumiyet karinesi gereğince mümkün değildir.
Bununla birlikte, davacı hakkındaki adli yargılama sürecindeki maddi tespitlerin incelenmesi sonucunda, davalı idare bünyesinde yüzbaşı olarak görev yapan ve 15 Temmuz 2016 günü nöbetçi olan davacının Tugay Komutanının tüm birlik personelinin mesaiye çağrılmasını emretmesi üzerine kendi birlik personelini mesaiye çağırdığının, … (…) Birliğinin kurulması için faaliyetlerde bulunduğunun, rütbeli personelin mühimmat almasını sağladığının, FETÖ/PDY terör örgütünün gizliliği sağlamak amacıyla mahrem yapılanmasında iletişim yöntemi olarak kullandığı sabit hat araması bulunduğunun ve adına kayıtlı GSM hattının iki farklı sabit hattan 5’er kez arandığının görülmesi, nitekim … Ceza Dairesi’nin yukarıda yer verilen bozma kararında da bu eylemlerin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek suçu kapsamında kaldığının belirtilmesi karşısında, davacının FETÖ/PDY terör örgütüyle iltisak ve irtibatının bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararı ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın yukarıda belirtilen gerekçenin eklenmesi suretiyle ONANMASINA, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, adli yardım talebinin daha önce kabul edilmiş olması nedeniyle temyiz aşamasında tahsil edilmeyen yargılama giderinin tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen İdare Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 27/04/2023 tarihinde, oybirliğiyle, kesin olarak karar verildi.