Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2017/9616 E.  ,  2023/209 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/9616
Karar No : 2023/209

DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU :Davacının, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisakı ve irtibatı olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline, görevden uzaklaştırıldığı 16/07/2016 tarihinden itibaren yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : FETÖ/PDY terör örgütü ile herhangi bir ilgisinin, irtibatının veya iltisakının bulunmadığı, görevini hukuka uygun olarak ifa ettiği, dava konusu kararda hakkındaki isnatların belirtilmeden terör örgütüyle irtibatı, iltisakı veya mensubiyeti olduğu gerekçesiyle işlem tesis edildiği, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda öngörülen hakim ve savcılar hakkında yapılacak inceleme ve soruşturma usulüne ilişkin hükümlere riayet edilmeden, disiplin soruşturması yapılmadan ve savunması alınmadan meslekten çıkarıldığı ileri sürülerek dava konusu kararın hukuka aykırı olduğu iddia edilmiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Dava dilekçesinin usule aykırılıklar yönünden incelenerek tespit edilmesi halinde davanın öncelikle usul yönünden reddi gerektiği, öte yandan dava konusu kararın amacının Türk yargı sistemini tamamen ele geçirmeyi hedefleyen ve bu amaç doğrultusunda hareket eden illegal bir yapının bu amaca ulaşmasının önlenmesi ile Türk yargısının bağımsızlığının ve tarafsızlığının korunması olduğu ve yargı mensuplarına olağan dönemde uygulanan 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu ve 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanununun ilgili hükümlerine değil Anayasa’nın 120. ve 121. maddeleri ile 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu çerçevesinde yürürlüğe konulan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesine dayanılarak tesis edildiği, disiplin cezası niteliğinde olmayıp “göreve son” müessesesinin bir örneği olduğu, bu şekilde göreve son verme halinde zorunlu olmamasına rağmen ilgililere savunma haklarını kullanabilmeleri için 6087 sayılı Yasa’nın 33. maddesi uyarınca yeniden inceleme başvurusunda bulunma imkanı tanındığı, davacı hakkında tesis edilen karar ile ilgili olarak kişiselleştirmenin yapıldığı, dava konusu kararın hukuka ve mevzuata uygun olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ: Davanın derdestlik nedeniyle incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’IN DÜŞÜNCESİ:Dava; hâkim olan davacının 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin (6749 sayılı Kanun ile kanunlaşan) 3. maddesinin 1. fıkrasında uyarınca Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayı ile kesinleşen … tarih ve … sayılı kararıyla meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararın iptali ile bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı tüm özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
I-USUL YÖNÜNDEN
1-Davacı tarafından, meslekte kalmasının uygun olmadığı ve meslekten çıkarılmasına dair HSYK Genel Kurulu kararı ile yeniden inceleme talebinin reddine dair işleme karşı birden fazla dava (Danıştay Beşinci Dairesinin 2017/3899 ve 2017/9616 esas sayılı dosyaları) açılmıştır.
2-23.01.2017 tarihli, 29957 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin “Yargı Denetimi” başlıklı 11. maddesinin 2. fıkrasında: “22/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamında meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilenler, kararın kesinleşmesinden itibaren altmış gün içinde ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’a dava açabilir.” kuralı getirilmiş; “Geçiş Hükümleri” başlıklı Geçici 1. maddesinin 4. fıkrasında ise; “Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yayımlandığı tarihten önce 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 6749 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamında meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilenler, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yayımlandığı tarihten itibaren altmış gün içinde 11 inci maddenin ikinci fıkrasında yer alan hükümlere göre dava açabilir. Bu kapsamda idare mahkemelerinde derdest olan davalar Danıştay’a gönderilir. Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yayımlandığı tarihten önce açılmış olup da karar verilen dosyalarda da bu fıkra hükümleri uygulanır.” denilmiştir.
3-Aynı kişilerce dava konusunda belirtilen işlemlerin biri ya da her ikisine karşı (zımnen reddedilenler de dahil) açılan davalara ait dosyalar incelendiğinde; davacıları tarafından 685 Kanun Hükmünde Kararnamenin yayımlandığı tarihten önce 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesinin 1. fıkrası kapsamında meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilmesi üzerine ilk derece mahkemesi sıfatıyla idare mahkemelerinde dava açıldığı, bu davalardan istinaf aşamasında bulunanlar ve/veya hakkında karar verilenler de dahil olmak üzere dosyaların tümünün anılan KHK’nın Geçici 1. maddesinin 4. fıkrası uyarınca Danıştay’a gönderilmesi üzerine Danıştay Beşinci Dairesi esasına kaydedilmiş; diğer taraftan bir kısım davalar ise, davacıların yeniden inceleme talepleri reddedilmesinden sonra 685 sayılı KHK’nın 11. maddesi ve/veya Geçici 1. maddesi kapsamında ilk derece mahkeme olarak Danıştay’a dava açılmıştır. Olağanüstü hal döneminde yetkileri kaldırılıp görevden uzaklaştırılan ve sonrasında meslekten çıkarılan hakim ve savcı olan davacılar hakkında idari yönden inceleme ve soruşturmalar yapılması yoluna gidilmesi, adli yönden ceza kovuşturması yapılması ve bu kapsamda haklarında idari ve adli tedbirlerin uygulanması, kişiler yönünden ortaya çıkan belirgin olmayan bu durum göz önünde tutulduğunda; hak arama özgürlüğü bağlamında mahkemeye erişim hakkının kullanmasına dönük olarak, idare mahkemelerinde davaların açılmasından sonraki dönemde dava açma hakkının kullanımına işlerlik kazandırmak üzere çıkarılan KHK ile yapılan düzenlemelere göre de açılan davalar ile birlikte, aynı kişi tarafından aynı hukuki nedenden kaynaklanan birden çok dava açılmıştır.
4-Meslekte kalmasının uygun olmadığı ve meslekten çıkarılması yolunda karar verilen davacı hakkında aynı maddi ve hukuki nedenden kaynaklanan ve iptali istenilen işlemlerin kişi hakkında bir bütün oluşturan işlemler niteliğini taşıması karşısında, adil yargılanma hakkına dönük olarak davacı tarafından açılan bu davalara ait dosyaların ilk açılan davanın esasında birleştirilerek tek dosya üzerinden incelenmesi gerekmektedir.
5-Maddi ve hukuki açıdan bir bütün oluşturan işlemlere karşı aynı kişi tarafından açılan davaların birleştirilmesine ilişkin Danıştay uygulamaları (Danıştay Altıncı Dairesinin E:2010/13260, E:2010/3829 gibi dosyalar) olup, bu suretle tüm bilgi ve belgeleri bir dosya içerisinde yer alması, yargılamanın tüm aşamalarında dosyaların birlikte değerlendirilmesine olanak sağlayacağı gibi usul ekonomisi ve adil yargılamanın da bir gereği olarak ortaya çıkmaktadır.
II-ESAS YÖNÜNDEN
A.Hukuki Düzenlemeler, Olağanüstü Hal İlanı ve Olağanüstü Hal Dönemi
1-2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 138. maddesinde: “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.”; 139. maddesinde: “Hâkimler ve savcılar azlolunamaz… Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.”; 140. maddesinin 3. fıkrasında: “Hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.” kurallarına; Hâkimler ve Savcılar Kurulu başlıklı 159. maddesinin 8. fıkrasında: “Kurul … meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar; Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin kaldırılması veya yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlar; ayrıca, Anayasa ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirir.”, bu maddenin 10. fıkrasında ise: “Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz.” kurallarına yer verilmiştir.
2-2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun “Hâkimlik ve savcılık görevlerinin sona ermesi” başlıklı 53. maddesinde: “Hâkim ve savcıların: a) Bu Kanun hükümlerine göre meslekten çıkarılmaları veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilmesi, b) Haklarında soruşturma ve kovuşturma bulunması halleri hariç olmak üzere, mesleğe alınma koşullarından herhangi birini taşımadıklarının sonradan anlaşılması, c) Görevdeyken, 8 inci maddenin (a), (d) ve (g) bentlerinde yazılı niteliklerden herhangi birini kaybetmeleri, d) Meslekten çekilmeleri veya çekilmiş sayılmaları, e) İstek, yaş haddi veya malullük nedenlerinden biriyle emekliye ayrılmaları, f) Ölümleri, hallerinde görevleri sona erer.” kuralları yer almıştır.
3-6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kanununun “Kurulun Görevleri” başlıklı 4. maddesinin hâkim ve savcılarla ilgili olarak (b) fıkrasının 6. bendinde, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, 7. bendinde, disiplin cezası verme, 8. bendinde de görevden uzaklaştırma işlemlerini yapmak Kurulun görevleri arasında sayılmıştır. “Genel Kurulun Oluşumu ve Görevleri” başlıklı 7. maddesinin 2. fıkranın (ı) bendinde, 4. maddenin anılan bentlerindeki düzenlemelere Genel Kurulun görevleri arasında yer verilmiş, 33. maddesinde ise, Genel Kurulun veya dairelerin, meslekten çıkarma cezasına ilişkin kesinleşmiş kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulabileceği, diğer kararlarının yargı denetimi dışında olduğu, meslekten çıkarma kararlarına karşı açılan iptal davalarının ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da görüleceği kuralı getirilmiştir.
4-15/07/2016 günü başlatılan darbe girişimi üzerine; kamu düzeni ve güvenliği açısından Anayasanın 120. maddesi ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu çerçevesinde; Milli Güvenlik Kurulunun Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi yönündeki 20/07/2016 tarihli, 498 sayılı tavsiye kararı üzerine toplanan Bakanlar Kurulunca ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş, bu karar Türkiye Büyük Millet Meclisinde onaylanarak 21/07/2016 tarihli, 29777 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
5-2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununun 4. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulunca 22/07/2016 tarihinde kararlaştırılan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname 23/07/2016 tarihli, 29779 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulmuş; “Yargı mensupları ile bu meslekten sayılanlara ilişkin tedbirler” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında: “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun salt çoğunluğunca; Yargıtay daire başkanı ve üyeleri hakkında Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca; Danıştay daire başkanı ve üyeleri hakkında Danıştay Başkanlık Kurulunca; hâkim ve savcılar hakkında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunca ve Sayıştay meslek mensupları hakkında Sayıştay Başkanının başkanlığında, başkan yardımcıları ile Sayıştay Başkanı tarafından belirlenecek bir daire başkanı ve bir üyeden oluşan komisyonca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir.” şeklinde düzenleme yapılmış ve bu Kanun Hükmünde Kararname 29/10/2016 tarihli, 29872 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kanunlaşmıştır.
6-7075 sayılı Kanun ile kanunlaşan ve 23/01/2017 tarihli, 29957 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında 685 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 11 maddesiyle; 22/07/2016 tarihli, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesinin 1. fıkrası ile 18/10/2016 tarihli, 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrası kapsamında meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilenlerin, kararın kesinleşmesinden itibaren altmış gün içinde ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’a dava açabileceği kuralı getirilmiştir.
7-Anayasa Mahkemesi kararlarında, FETÖ/PDY’nin kamu kurumlarının neredeyse tamamında örgütlenmesi ve somut darbe teşebbüsünün bu yapılanmadan kaynaklanmış olması nedeniyle demokratik anayasal düzeni sürdürmek bakımından olağanüstü tedbirlerin alınmasının zorunlu ve gerekli olduğu ifade edilmiştir (AYM, E:2016/6 (D. İşler), K.2016/12, 4/8/2016, § 80; Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; §§ 10-18).
8-Olağanüstü yönetim usulleri; iç karışıklık, ayaklanma, savaş tehlikesinin baş göstermesi, savaş hâli, doğal afet, ağır ekonomik bunalım ve benzeri nedenlerle devletin ve toplumun güvenliğini büyük ölçüde sarsan durumlarla karşılaşıldığında başvurulan yönetim şekilleridir. Olağanüstü yönetim usulleri bir zaruretten kaynaklanmakta olup demokratik anayasal düzenin korunması ve sürdürülebilmesi için bu yönetim usullerine başvurulması zorunluluğu ortaya çıkabilmektedir. Olağanüstü şartları doğuran tehlikelerin bertaraf edilebilmesi için ivedi önlem ve karar alabilme ihtiyacı duyan yürütmenin yetkilerinin artırılması gerekebilmektedir. Bununla birlikte demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri, hukuku dışlayan keyfî yönetim anlamına gelmez. Anayasa’dan kaynağını alan olağanüstü yönetim usulleri anayasal kurallara göre yürürlüğe konularak yasama ve yargı organlarının denetiminde varlıklarını sürdürmektedir. Olağanüstü yönetimlerin amacı, anayasal düzeni korumak ve savunmaktır. Devletin veya toplumun varlığının ya da kamu düzeninin karşı karşıya kaldığı ağır tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesi amacına yönelik olarak olağanüstü yönetim usulünün uygulandığı dönemlerde, temel hak ve özgürlükleri olağan döneme kıyasla daha fazla sınırlandıran tedbirlerin alınması gerekebilir (AYM, E:2018/75, K.2021/61, 22/09/2021; §§ 3, 4,15)
B.Dava Konusu İşlem(ler), Uyuşmazlığın Kapsamı, Örgüte Üyelik, Mensubiyet, İltisak ve İrtibat Kavramları
9-Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun 24/08/2016 tarihli, 2016/426 sayılı kararıyla ilgililerin mesleğe kabulleri ile başlayan, eğitim merkezi ve Türkiye Adalet Akademisindeki faaliyetleri, hizmet içi eğitim ve yabancı dil eğitimlerine katılımlarına, yurtdışına gönderilmelerine, özel yetkili savcılıklara veya mahkemelere yahut idari görevlere atanmalarına ilişkin bilgiler ile bu görevlendirmelerde ve yine bir silah olarak kullanılan özel yetkili mahkemelere hâkim veya unvanlı olarak, Teftiş Kurulu Başkanlığına, başkan, başkan yardımcısı veya müfettiş olarak, idari kurumlara tetkik hâkimi, daire başkanı veya yardımcısı, genel müdür veya yardımcısı v.s. şeklinde yapılan atamalarda dikkate alınan kriterler, özlük dosyalarındaki bilgi ve belgeler, sosyal medya hesaplarındaki paylaşımları, ilgililer hakkında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna intikal eden şikâyet, ihbar, inceleme ve soruşturma dosyaları ile bu dosyalar hakkında verilen kararlar, mahallinde yapılan araştırmalar, FETÖ/PDY terör örgütü ile ilintili dosyalarda görev alan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının bu dosyalarda yapmış oldukları işlemler ve verdikleri kararlar, örgüt mensuplarının haberleşme için kullandıkları şifreli programlarda yer alan kayıtlar, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun FETÖ/PDY mensubu oldukları Emniyet Genel Müdürlüğü terörle mücadele birimlerince düzenlenen raporlarla sabit olan örgüt üyeleri hakkında tayin ettiği disiplin cezaları ve muhalefet şerhleri, sosyal çevre bilgileri, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından temin edilen bilgi ile belgeler, ilgililer hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmanın niteliği ve isnat edilen suçlamalar ile gözaltı ve tutuklama kararları, soruşturma kapsamında ifadelerine başvurulan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının ifade ve sorgu tutanakları, itirafçıların beyanları birlikte dikkate alınarak, ekli listede yer alan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının 667 sayılı KHK’nın 3 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrası kapsamında FETÖ/PDY örgütü ile iltisak ve irtibatlarının olduğu sabit görüldüğünden, adı geçenlerin, 667 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesi uyarınca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve ayrı ayrı olmak üzere meslekten çıkarılmalarına karar verilmiştir.
10-Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun 24/08/2016 tarihli, 2016/426 sayılı kararında ismi yer alan davacının ve meslekten çıkarılan diğerlerinin yeniden incelenme talepleri, anılan Kurulun … tarih ve … sayılı kararında, 2016/426 sayılı kararı, FETÖ/PYD silahlı terör örgütüne mensubiyet, irtibat ve iltisaklarının sabit görülmesi nedeniyle meslekte kalmaları uygun görülmeyenler şeklinde nitelendirilerek yeniden inceleme talepleri ayrı ayrı reddedilmiş, görülen davada da davacı tarafından kendisini ilgilendiren yönden iptali istenilmiştir.
11-Dava dilekçesinde özetle; dava konusu Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile yeniden incelemeye konu edilen Kurulun 24/08/2016 tarihli, 2016/426 sayılı kararda isminin yer aldığı halde ancak genel gerekçelere yer verildiği, davacının meslekten çıkarılmasına ilişkin somut ve kişiselleştirilmiş açıklamaların kararlarda yapılmadığı, davacı hakkında hangi kriterlerin uygulandığının bilinmediği, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.
12-667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesindeki düzenlemenin yargı mensuplarının meslekten çıkarılmasının gerekçesi olarak; Anayasa’ya, kanunlara ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm vermekle yükümlü olan yargı mensuplarının bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleriyle hiçbir biçimde bağdaşmayacak yapılanmaların içine girmeleri ile örgüt hiyerarşisi içerisinde ve ideolojik bağlılıkla hareket etmelerinin, Anayasal bir hak olan adil yargılanma hakkının önündeki en büyük engel olduğu ve nihayetinde yargıya olan güvene zarar verdiği ifade edilmiştir.
13-6749 sayılı Kanun ve 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin “Yargı mensupları ile bu meslekten sayılanlara ilişkin tedbirler” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, genel olarak “terör örgütlerine” veya “Milli Güvenlik Kulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplar”dan söz edilmekte, Kanunun 2. maddesinde, “Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen Fethullahçı Terör Örgütü (FETÖ/PDY)” olarak ifade edilmekte, 667 sayılı KHK’nın genel gerekçesi ile madde gerekçesinde “FETÖ/PDY” maddede sayılan “terör örgütü, yapı, oluşum veya gruplar” arasında belirtilmiştir. Anılan maddeye (Kanun ve KHK’nın) göre, meslekten çıkarma tedbirinin uygulanabilmesi için söz konusu bağın yapıya, oluşuma veya gruba üyelik veya mensubiyet şeklinde olması zorunlu olmayıp irtibat ya da iltisak şeklinde olması da yeterli görülmüştür.
14-Bu kapsamda olmak üzere; olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’nın kanunlaşması üzerine açılan iptal davasında; Anayasa Mahkemesi, terör örgütlerine veya devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan Kanuna (7080 sayılı) ekli listelerde yer alan kişilerin kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılacakları yolundaki düzenlemenin, üyeliği, mensubiyeti yönünden yaptığı inceleme sonucunda; Anayasa’nın 15. maddesinde, olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulması ve bunlar için Anayasa’nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınmasına imkan tanınmakla birlikte bu yetki sınırsız olmadığı, maddenin 2. fıkrasında, bu durumlarda dahi kişinin yaşam hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulması, din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanması ve bunlardan dolayı suçlanmasının yasaklandığı; suç ve cezaların geriye yürümemesi ilkesi ile masumiyet karinesine aykırı işlem yapılamayacağının kabul edildiği, söz konusu kural kapsamında haklarında kesin bir mahkûmiyet kararı verilmediği halde kişilerin suçlu sayılmasına neden olabilecek ifadelerin kullanılmasının, olağanüstü hal şartlarında dahi dokunulması yasaklanan masumiyet karinesine aykırılık oluşturduğunu ifade etmiştir (E:2018/75, K.2021/61, 22/9/2021; §§ 60, 61).
15-Sözü geçen kararda; Kanun’a ekli listelerde yer alan her bir kişi yönünden kamu görevinden çıkarma nedeninin (üyelik, mensubiyet, irtibat ya da iltisak) ayrı ayrı belirtilmediği, dolayısıyla tedbire muhatap her bir kişi açısından irtibatlı ya da iltisaklı olmanın, kamu görevinden çıkarma nedeni olarak kabul edildiği, bunun yanında bir örgüt ya da gruba üye veya mensup olmanın evleviyetle söz konusu örgüt veya grupla irtibatlı veya iltisaklı olmayı gerektirdiği, başka bir ifadeyle terör örgütü ya da millî güvenliğe aykırı faaliyette bulunan yapı ya da gruba üye veya mensup olanların öncelikli olarak o örgüt ve grupla irtibatlı veya iltisaklı olduğunun kabul edilmesi gerektiğinden Kanunda yer alan “üyelik ve mensubiyet” ibaresinin iptal edilmesinin, kanuna ekli listeler yönünden kurallarda herhangi bir belirsizliğe yol açmadığı gerekçesine yer verilmiştir (§ 80).
16-Anayasa Mahkemesi kararının ortaya çıkardığı hukuki çerçeve, uyuşmazlığa konu işlem(ler)in yargısal denetimi açısından ele alınması gerektirmektedir.
-6749 sayılı Kanun ve 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, olağanüstü hal kapsamında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunca tesis edilen meslekten çıkarmaya ilişkin olağanüstü tedbir olarak kararda gösterilen nedenler (mensubiyet, irtibat ve iltisak) ayrı ayrı belirtilmemiştir.
-Ancak, bir örgüt ya da gruba üye veya mensup olmak evleviyetle söz konusu örgüt veya grupla irtibatlı veya iltisaklı olmayı gerektirdiğinden, terör örgütü ya da millî güvenliğe aykırı faaliyette bulunan yapı ya da gruba üye veya mensup olanların öncelikli olarak o örgüt ve grupla irtibatlı veya iltisaklı olduğunun kabul edilmesini gerektirir.
-Ayrıca üyelik ve mensubiyetin kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren durum olması ve kesin mahkeme kararına dayanması gerektiğinden; uyuşmazlığa konu işlemde neden olarak sayılan “mensubiyet” ibaresinin -Anayasa Mahkemesince masumiyet karinesinin ihlali niteliği taşıdığı şeklinde değerlendirilen- kabulü halinde “masumiyet karinesinin” ihlali sonucu ortaya çıkacağından hukuki isabet taşımayacaktır; fakat işlemde sayılan nedenlerden olan “mensubiyet” ibaresi yönünden -tesis edildiği tarih de dikkate alındığında- değerlendirme yapılmaması durumu, uyuşmazlığa konu işlem(ler) yönünden başlıbaşına hukuka aykırı hale getirmeyecek; yargısal inceleme diğer nedenler olan “irtibatlı ve iltisaklı” olma yönünden yapılmasına hukuki engel oluşturmayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
17-İltisak ve irtibat kavramları yönünden; Anayasa Mahkemesinin 14/11/2019 tarihli, E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararındaki tanımlamadan yararlanılabilir. Buna göre; iltisaklı kavramının kavuşan, bitişen, birleşen; irtibatlı kavramının ise bağlantılı anlamına geldiğini, bu ibarelerin genel kavram niteliğinde olduğunu, objektif anlamının kapsam ve sınırlarının durum ve şartlara göre yargı içtihatlarıyla değerlendirilerek belirlenebileceğini, bu yönüyle anılan ifadelerin kategorik olarak belirsiz olduğunun söylenemeyeceğini ifade edilmiştir (§ 30, 31; ayrıca 22/09/2021 tarihli, E:2018/75, K:2021/61, § 78).
18-Anayasa Mahkemesi, tedbir sürecinin bir bütün olarak ele alınmasının gerektiği durumlarda olağanüstü dönemlerde böylesi istisnai yöntemlere başvurulmasına neden olabilecek zorlayıcı ve beklenmedik şartlar da gözetilerek sonradan tedbir işlemlerine karşı etkili idari ve yargısal denetim mekanizmalarının oluşturulmasıyla bireyselleştirme şartının yerine getirileceğini kabul edilebilir bulmuştur (E:2018/75, K.2021/61, 22/9/2021), § 109).
19-Yargı içtihatlarıyla değerlendirilerek belirlenmesi kapsamında Danıştay Beşinci Dairesinin kararlarında; bu kavramlar (irtibat ve iltisak) ile kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı, kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hal ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşmasının yeterli olacağı, bu bağlamda, üstün bir kamu gücü yetkisi niteliğindeki yargı yetkisini kullanan yargı mensupları yönünden, örgüt ile irtibat ve iltisak hususu değerlendirildiğinde, yetki ve nüfuzlarını kullanarak örgütün amaçlarını gerçekleştirmesi için ya da örgütün talimatları doğrultusunda kendilerine veya başkalarına yarar sağlamak için bir takım hal ve hareketlerde bulunmak suretiyle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüklerini ihlal ettikleri yönünde bir kanaat oluşması halinde örgüt ile irtibat ve iltisaklarının bulunduğunu söylemek mümkün olacağı şeklinde ifade edilen “irtibat ve iltisak” kavramına ilişkin içtihat ortaya konulduktan sonra uyuşmazlıklarda “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” yolunda yargısal inceleme yapılması yoluna gidilmiştir.
20-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/09/2017 tarih, E:2017/16-956, K:2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/04/2017 tarihi, E:2015/3, K:2017/3 karar sayılı kararında; FETÖ/PDY Örgütünü, devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan, casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütü olarak nitelendirilmiş, nihai amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirdiği gerekçelerine yer verilmiştir.
C.ULUSAL VE ULUSLARARASI AÇIDAN BAĞIMSIZ YARGI VE HÂKİMLİK VE SAVCILIK MESLEĞİ
21-Bağımsız yargı, insan haklarının ve özgürlüklerinin başlıca güvencesidir. Çünkü, hukuk devleti özünü yargının bağımsızlığında bulur. Mahkemelerin bağımsızlığı genellikle hâkimlerin bağımsızlığı ile eş anlamlı kullanılmaktadır. Nitekim, Anayasa’nın 9. maddesinde “Yargı yetkisi bağımsız mahkemelerce kullanılır” denilmesine karşın 138. maddesinde “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar” anlatımına yer verilmesi bunu yansıtmaktadır. Anayasa’da mahkemeler kurum olarak ele alınmış ve onların bağımsızlığını gerçekleştirmek için yargı erkinin en önemli öğesi olan hâkimlerin görevlerinde bağımsız olması öngörülmüştür. Hâkimlerin görevlerinde bağımsızlığı kendilerine diğer devlet memurlarından farklı bir konum (statü) verilmesi yani güvencelerinin olması, maddî anlamda yargı fonksiyonunu yerine getirmeleri dolayısıyladır (AYM, 27/04/1992 tarihli, E:1992/37, K:1993/18).
22-Hâkim bağımsızlığını sağlamaya yönelik objektif koşulların hazırlanması, bir yandan hâkimlerin her türlü baskı ve kuşkudan uzak karar vermelerine, diğer yandan yurttaşların, yargının her türlü etki dışında görev yapacağına inanç beslemesine yarayacaktır (AYM, 08/09/1989 tarihli, E:1988/37, K:1989/36).
23-Hâkimlerin bağımsızlığı, hâkimlerin objektif bağımsızlığı olduğu halde, hâkimlik teminatı hâkimlerin kişisel bağımsızlığıdır. Hâkimlik teminatı, hâkimlere tanınan bir ayrıcalık değil, toplum için kabul edilen ve hâkimlerin görevlerini tam bir güven ve tarafsızlık içinde yapabilmelerini sağlayan bir kurumdur. Burada söz konusu olan, hâkimin kişisel yararı olmayıp, kamunun yararıdır. Hâkimlik teminatının amacı, hâkimlerin kişisel nüfuz ve itibarlarının yükseltilmesi ve huzurlarının sağlanmasından çok, hâkimlerin özgür ve tarafsız karar verebilmelerini sağlamak, dolayısıyla topluma, adaletin her türlü baskı ve etkiden uzak olarak dağıtıldığı hususunda güven vermektir (AYM, 27/04/1992 tarihli, E:1992/37, K:1993/18).
24-Anayasaya göre yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır. Yargı erkinin en önemli öğesi olan hâkimlerin görevlerinde bağımsız olması, tarafsız olarak görev yapması, hakimlik ve savcılık mesleğinin devlete özel ve çok önem taşıyan yerinin bir gereğidir. Kamu gücünün bu surette kullanılması ve icrasında üstlendiği fonksiyon beraberinde sorumluluklar da yüklemektedir. AİHM, hâkim ve savcılara yüklenen yetkinin, bağımsızlıklarını ve kararlarının otoritesini koruma ihtiyacından kaynaklandığı, Sözleşme tarafından meşru olarak kabul edilen amaçlardan en az birini, yani yargının otoritesini ve tarafsızlığını korumayı gerçekleştirmeye çalışmanın meşru bir araç oluğunu kabul etmektedir (Eminağaoğlu v. Türkiye, Başvuru No: 76521/12, § 85). Hakim ve savcıların üstlendiği rolün, adalet sisteminin düzgün işleyişine ve dolayısıyla halkın bu sisteme olan güvenine katkısı yoluyla bireysel özgürlüklerin ve hukukun üstünlüğünün garantörü olarak hareket etme görevinin kendisine yüklediğini ifade etmektedir (Kayasu v. Türkiye, no. 64119/00 ve 76292/01, § 91).
25-Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında ifadesini bulduğu üzere; bireysel özgürlüklerin ve hukukun üstünlüğünün garantörü, insan haklarının ve özgürlüklerinin başlıca güvencesi, hukuk devleti özünü oluşturan yargı erkinin en önemli öğesi olan hâkimlerin görevlerinde bağımsız olması, tarafsız olarak görev yapması, hakimlik ve savcılık mesleğinin devlet içindeki özel ve çok önem taşıyan yeri karşısında yargının otoritesini ve tarafsızlığını korumayı gerçekleştirmeye dönük olarak, bu fonksiyonu işler kılan hakimlerin ve savcıların terör örgütü, yapı, oluşum veya gruplar ile irtibatı ve iltisakının belirlenmesi halinde, olağanüstü dönemlerde istisnai yöntemlere başvurulmasına neden olabilecek zorlayıcı ve beklenmedik şartlar da gözetilerek meslekten uzaklaştırma tedbirine başvurulması meşru bir yöntem olarak, hukuk devleti ve demokratik anayasal düzenin de gereği olarak ortaya çıkmaktadır. AİHM’nin Özpınar/Türkiye kararında belirtilen “Devleti temsil eden bir üst düzey memurun deontolojik yükümlülükleri”nin (Özpınar/Türkiye, No. 20999/04, § 71), hâkim ve savcılık mesleği açısından “bağımsızlık” ve “tarafsızlık” yönüyle daha da belirginleşen hali karşısında deontolojik yükümlülükleri ile bu oluşumlarla irtibatı ve iltisakı hiçbir şekilde bağdaştırılamaz.
26-Kişilerin mesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir irtibatının olduğu ve meslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava süreçlerinde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Kişinin mesleği, özel hayatının bir parçasıdır. Bununla birlikte öncelikle mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda uygulanabilir kabul edileceği hususlarında Anayasa Mahkemesi C. A. (3) kararında belirlenen ölçütler dikkate alınmaktadır (AYM; C. A. (3) [GK], B. No: 2018/10286, 02/07/2020, § 88; Ahmet Devlethan, B. No: 2018/11772, 20/10/2020, § 37). Kişinin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamanın ön koşulu millî güvenlik ve kamu düzeninin tesisidir. Millî güvenlik ve kamu düzeninin sağlanmadığı bir ortamda hak ve özgürlüklerden gereği gibi yararlanılması, kişinin özel hayatına saygı gösterilmesi mümkün değildir. Bu kapsamda devletin hak ve özgürlükleri koruma ödevinin yanında millî güvenliği ve kamu düzenini sağlama görevi de bulunmaktadır (AYM; Ö.N.M., B. No: 2014/14751, 15/2/2017, § 72).
27-Hakimlik ve Savcılık mesleğine ilişkin açıklanan içeriği göz önünde tutulduğunda; devletin ödevi olan hak ve özgürlükleri koruma görevi üstlenen meslek mensuplarının, devletin veya toplumun varlığının ya da kamu düzeninin karşı karşıya kaldığı ağır tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesi, millî güvenlik ve kamu düzeninin sağlanmadığı amacına yönelik olarak olağanüstü dönem istisnai yöntem olarak öngörülen meslekten çıkarma olağanüstü tedbir, kişinin özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkının ihlali mahiyeti taşımaz.
28-Davacı tarafından, dava konusu işlemin savunması alınmadan tesis edildiği ileri sürülmekte ise de; davaya konu Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu kararının, disiplin hukukuna ilişkin hükümlerinin uygulanmasını gerektiren meslekten çıkarma cezası niteliğinde bulunmaması, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran “olağanüstü tedbir” niteliğini taşıması ve bu tedbir süreci bir bütün olarak ele alındığında; yeniden inceleme başvurusu yoluyla idari ve sonrasında yargı denetimine açık olan işleme karşı açılan dava kapsamında, adil yargılanma hakkının gereği olarak ilk safhada savunma alınma yoluna gidilmemesi şeklinde gerçekleşmiş bir eksikliğin yargılama süreci içinde giderilmesinin mümkün olması karşısında yerinde görülmemiştir.
29-Ankesörlü/Sabit Hatlardan Periyodik veya Ardışık Arama Kayıtları ile İlgili Genel Değerlendirme Danıştay Beşinci Dairesinin muhtelif kararlarında yapılmıştır. Dairenin 2017/2526 esas sayılı dosyasında ifade edildiği üzere;
-Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 13/11/2019 tarih ve E:2018/5526, K:2019/6842 sayılı kararı ile Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 12/12/2019 tarih ve E:2018/44, K:2019/167 sayılı kararında; FETÖ/PDY terör örgütünün neredeyse tüm uygulamalarında olduğu gibi haberleşme yöntemlerinde de gizlilik içerisinde iletişim sağlamaya özen gösterildiği, FETÖ kapsamında yürütülen soruşturmalardaki şüphelilerin hatları ile kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat ve ankesörlü hatların HTS kayıtlarının incelenmesinden; Ardışık Arama (Yakın zaman diliminde birbirini takip eden peşi sıra); Periyodik Arama (Farklı tarih ve zaman diliminde belirli gün aralığı dahilinde), Tek Arama şeklinde iletişimin gerçekleştirildiği ve irtibat sağlandığı saptanmıştır.
-Bu kapsamda, örgütün mahrem sorumlularının, sevk ve idaresi altındaki askeri personel ile deşifre olmayı engellemek maksadı ile irtibat kurma yollarından birisinin de; “Kamuya açık ve birbirinden bağımsız Market, Büfe, Kırtasiye, İddia Bayii ve Lokanta gibi işletmelerde bulunan ve ücret karşılığı kullanılan sabit (kontörlü/voip) hatlar ile Türk Telekom’a ait Ankesörlü telefon hatlar” olduğu, birim içerisinde sorumlu düzeyde bulunan örgüt mensuplarının, kendilerine bağlı askerlere ait telefon numaralarını, telefonlarına farklı isimler kullanarak veya not kâğıtlarına GSM numaraları üzerinde belirli değişiklikler yaparak kaydettikleri, iletişim kurmak istedikleri zamanlarda ise; kamuya açık ve birbirinden bağımsız Market/Büfe/Lokanta vb. işletmelerde kurulu bulunan kontörlü/voip (sabit) hatlar ile Türk Telekom’a ait Ankesörlü telefonları kullanmak suretiyle kendilerine bağlı askerleri aradıkları belirlenmiştir.
-Örgütün mahrem sorumlularının, sevk ve idaresi altındaki askeri personel ile yukarıda aktarılan şekilde irtibat kurduğunun tespit edilmesinden sonra, Hakimler ve Savcılar Kurulu Teftiş Kurulu Başkanlığının 08/10/2019 tarihli yazısıyla Emniyet Genel Müdürlüğünden, haklarında FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat ve iltisaklarının bulunup bulunmadığı konularında araştırma yapılan Hakim ve Cumhuriyet Savcıları hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün sözde imamlarıyla örgütsel faaliyetlerle ilgili olarak ankesörlü sabit hatlardan ya da büfe vb. yerlerde kurulu bulunan kontörlü telefon hatlarından iletişime geçip geçmedikleri yönünde çalışma yapılarak ayrıntılı raporun hazırlanması istenmiştir.
-Bu kapsamda, Emniyet Genel Müdürlüğünce hazırlanan 17/02/2020 tarihli analiz raporuna göre örgütün mahrem yapılanmasına mensup şahısların kendi sorumluluğundaki örgüt üyelerine talimatları iletmek amacıyla ankesör/büfe/sabit telefonları kullanarak yaptığı aramaların genel olarak çok kısa sürdüğü, yapacağı ikinci arama öncesi belli bir süre beklediği ya da o esnada arkasında telefon sırası bekleyen sıradan vatandaşa telefon kullanım hakkı verdiği, deşifre olmamak için yaptığı aramalar arasında da bu nedenle bilinçli olarak alakasız numaraların bulunduğu, bu ardışık aramaların ortalama 300 saniye sürdüğü belirtilmiş ve bir kısım hakim ve savcı hakkında bu belirlemelere istinaden ardışık, periyodik ya da tekil arama tespiti yapılmıştır.
D.SOMUT OLAY
Dava dosyanın içeriği ve davalı idarece sunulan belgeler incelenmiştir.
30-Davacının Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçlundan cezalandırılması istemiyle … Ağır Ceza Mahkemesinin … esasında açılan kamu davasında davacının müsnet suçu işlediğine dair mahkumiyete yeter derecede, kuvvette, kesin, inandırıcı ve her türlü şüpheden uzak delil elde edilemediğinden yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle CMK 223/2-e maddesi gereğince beraatine 05/07/2018 tarihinde 2018/383 sayı ile karar verilmiş ve 13/07/2018 tarihinde kesinleşmiştir. Ayrıca davacının anayasan düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunun beraberinde başka suç işleme suç işlediği iddaisıyla Samsun Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından … sayılı kovuşturma sonucunda verilen … tarihli, … karar ile kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.
31-Beraat Kararında; örgütün finans kaynağı olarak bilinen Bank Asya isimli bankada hesabının olmadığı, örgüte müzahir dernek ve sendika üyelik kaydına rastlanmadığı, Bylock kullanıcı kaydının bulunmadığı, soruşturma aşamasında beyanları alınan Ö.F.Y, M.F.D., İ.S., H.Y.K., B. A. ve İ.O. beyanlarının örgüt faaliyetine işaret eden net ve kesin beyanlar içermediği, daha çok duyum ve yoruma dayalı soyut beyanlar olduğu ve beyan içeriklerinin herhangi bir örgütsel eyleme yönelik bilgi ve görgü içermediği, By-lock kullandığı tespit edilen kişilerle sanık arasında gerçekleşen görüşmelerin FETÖ/PYD silahlı terör örgütü bünyesinde eylem birlikteliği içinde gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun iddianamede ve dosyadaki mevcut delillerle ispat olunmadığı için sanığın aksi ispat edilemeyen savunmasına itibar etmek gerektiği, görüşmelerin sosyal ve beşeri insan ilişkileri nedeniyle gerçekleşen görüşmeler olduğunun değerlendirildiği, 2014 HSYK seçimlerinde sanığın bağımsız aday olmasının iddianamede örgütsel eylem olduğu ileri sürülmüşse de, sanığın anayasal bir hak olan seçilme hakkını kullanmasının örgüt üyeliği suçunun delili olarak kabul edilemeyeceği, sanığın iradesini örgütün hiyerarşik gücüne teslim ettiği ve eylemde bulunduğuna ilişkin savunmasının aksini gösterir her türlü şüpheden uzak, somut kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden şüpheden sanık yararlanır ilkesi dikkate alınarak sanığın atılı suçtan beraatine hüküm kurulduğu gerekçesine yer verilmiştir.
32-Dosyaya davacı hakkında sunulan ifade tutaklarından; tanık R.B.nin, davacının seçim öncesinde kendisinin cemaat mensubu hakim ve savcıların oyunu toplamak için, Yargıda Birlik Platformunun oyunu bölmek için kullanmaya çalıştıklarını tespit ettikleri, ancak Çorum’dan hiç oy alamadığını; tanık A.Ç.nin, davacının hakim olarak Çorum Adliyesine atandıktan sonra paralelci olarak bildiğimiz hakim ve savcılarla birlikte dolaştığı ve birlikte hareket ettiğini; tanık B.A.nın, davacının Çorum Adliyesinde görev yaptığı süre içerisinde cemaat ile iltisaklı hakim ve savcılarla vakit geçirirdi, ancak cemaat ile organik bir bağının olmadığını düşündüğü; tanık. E.A.nın, birlikte çalışmak nedeniyle tanıdığı şahısların hep birlikte hareket ettikleri, yemeğe aynı anda birlikte indikleri, birleştirilen asalarda yemeklerini yedikleri, özel zamanlarını da sıklıkla birlikte geçirdikleri, ancak bu şahıslardan davacı konusunda emin olmamakla birlikte, diğerleri[nin] ortak hareket etme, benzer düşünme ve söylemleriyle sanki kendi aralarında özel bir bağ olduğu izlenimi ve kanaati uyandırdığını, davacının bazı yönleri ile bu şahıslardan ayrıldığını; tanık H.Y.nin, davacının uygulama otelinde kaldığı, haklarında işlem yapılan hakim ve savcılarla samimi olduğu, birlikte hareket ettiği, … geldiğinde onunla da samimi olduğunu; tanık İ.S.nin, seçim [Çorum] adliyede başlayan ayrışmanın seçimden sonra derinleşerek devam ettiği, daha önce unvanlı görevlerde çalışırken Çorum’a atanan hakim ve savcıların katılımıyla bu ayrışmanın yoğunlaştığı, haklarında işlem yapılan hakim ve savcıların bariz şekilde birlikte hareket edip, aynı söylemleri dile getirdikleri, bu meslektaşların hiçbirinin cemaate yakın oldukları dair bir şey söylemedikleri, mağdur olduklarından bahsettikleri, bu şekilde Çorum’a atanan hakim ve savcılardan H.S.ve davacıdan, bir gün şartların değişeceği, hesap sorulacağı tarzında söylemler duyduğunu, davacının hem HSYK ve hükümete hem de cemaate karşı şiddetli tepki içeren konuşmalar yaptığını; tanık M.F.D.nin, davacının Yargıda Birlik Platformunu ve seçimin yapılış şeklini kendi açısından eleştiri mahiyetinde beyanlarına tanık olduğunu; tanık Ö.F.Y.nin, grupla birlikte hareket etmesine karşın cemaate çok sert eleştirilerde bulunduğu, haksızlığa uğradığını, Anayasal haklarını kullandığını söylediği, ikili bir görüşmelerinde hatırladığı kadarıyla Sefa Mermerci’nin kendisine cemaat adına 3.000-3.500 oy sözü verdiği, ancak cemaatin kendisine yakışanı yaparak söz verdiği oyları vermediğini, buna rağmen kendi arkadaşlarının kendisini Çorum’a göndermemesi gerektiğini söylediği, FETÖ üyesi olmadığını düşündüğü, ancak makam ve mevkii hırsıyla kendisine söz verilen oyların büyüsüne kapıldığını, kendisine cemaat adına verilen söz sebebiyle S.S.nin seçim öncesi adliyede davacıya ilgi gösterdiğini düşündüğü; tanık R.B.nin, cemaatin adaylarının oy alamayacakları endişesi ile listelerinde yer almayan ve HSYK seçimlerinde aday olan davacıya nezaret ederek kıymetli bir büyükleri olduğu, en azından bir oy verilmesini talep ettikleri, ancak seçim sonucunda traji komik şekilde davacıya Çorum Adliyesinden hiç oy çıkmadığı yolunda ifadeler verildiği görülmüştür.
33-Davacının HSYK üyeliğine adayı olduğu 2014 seçimi sonrasında atandığı Çorum adliyesinde görev yaptığı dönemde; davacının mağdur edildiğinden bahisle tüm gruplara yönelik tepkili -bazı tanıkların ifadesiyle çok sert, şiddetli- şekilde konuşmalar yaptığına ilişkin tanıklıkların olduğu; FETÖ/PYD ile irtibat ve iltisaklı olup bariz şekilde birlikte hareket edin ve aynı söylemleri dile getiren hakim ve savcılarla davacının samimi olduğu yolunda görgüye dair bilgiler olduğu, örgüt ile organik bir bağı olduğunu düşündürecek ifadelere rastlanmadığı, ancak bu grup tarafından davacıya nezaret etme, yönlenmesinden/yaklaşımından yararlanma şeklinde ortaya çıkan, örgütten kişiye doğru yönelen ve tek yönlü olduğu izlenimi veren yaklaşımın emareleri gözükmüştür.
34-Davalı idare tarafından sunulan belge ile davacının buna karşı beyanları incelendiğinde; davacının adına üç adet telefon numarası gözüktüğü, sonu 2780 ile biten cep telefonu numarasına ilişkin iki grup ardışık irtibat baz, kbaz görüşme kayıtlarının sunulduğu; 1. Grup ardışık kaydın 24/08/2014 tarihinde 18:46:18 (156 saniye) ile Kayseri ilinden ankesör/büfe numarasından (… ile biten) davacının … son dört rakamlı telefonu ve hemen öncesinde 18:41:56 (222 saniye) ile Ö.Ç. ile görüşmenin kaydını gösterdiği, 2. Grup ardışık kaydın 30/08/2014 tarihinde 16:58:27 (215 saniye) ile Kayseri ilinden aynı ankesör/büfe numarasından (… ile biten) davacının … son dört rakamlı telefonuna yöneldiği, bu arama öncesi üç adet kayıt bulunmayan bir sabit numaraya “0” saniye arama, sonra farklı sabit numaraya (M.K.ad-soyadlı kişiye) “0” ve “47” saniye aramalarından sonra üçüncü bir kaydı bulunmayan sabit numaraya “0” aramanın 16:57:43’de gerçekleştiği; davacı tarafından sonu … olan cep telefonu numarasının yurtdışında yaşayan annesi tarafından yurda geldiği dönemde (mayıs-ekim ayları arasında) kullanıldığı, diğer dönemlerde kapalı olduğu, yaşı itibariyle basit aramalar dışında arama yapamadığı, iki grup ardışık aranma tarihlerinde Yargıtay Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptığının belirtildiği, arama kayıtları arasında davacıya ait ve kullandığını beyan ettiği … son dört numaralı cep telefonuna ilişkin Tüm İrtibat Kbaz Görüşme Kayıtları olarak Ankara ilindeki iki ayrı ankesör/büfe numarasından 26/09/2012 tarihinde 287 saniye ve meslekten çıkarılmasından sonraki tarihi olan 01/09/2016 tarihinde 62 saniyelik arama gözükmekte olup, ardışık nitelendirilmemiş olup, bu kayıtlar yargı içtihatlarıyla ortaya çıkan ardışık arama kararları kapsamında ele almaya elverişli olacak nitelikten uzak bulunmuştur.
35-Bu aşamada, Anayasa Mahkemesi kararlarında ifade edildiği üzere; 667 sayılı KHK’nın 3. ve 4. maddelerine göre kamu görevinden veya meslekten çıkarma tedbirlerinin uygulanması için mutlaka terör örgütüyle, terör faaliyetleriyle ve bu arada darbe teşebbüsüyle kişi/kişiler arasında bağ kurulması şartının aranmadığı; devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna MGK’ca karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla bağ kurulması yeterli görüldüğü; ayrıca bu tedbirlerin uygulanabilmesi için söz konusu bağın yapıya, oluşuma veya gruba üyelik veya mensubiyet şeklinde olması zorunlu olmayıp iltisak ya da bunlarla irtibat şeklinde olmasının da yeterli olduğu, öte yandan anılan maddelerde, terör örgütleri veya devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna MGK’ca karar verilen yapı, oluşum veya gruplar ile üyeler arasındaki bağın sübut derecesinde ortaya konulmasının aranmadığı yolundaki gerekçenin de [AYM, E.2016/6 (D. İş), K.2016/12, 4/8/2016, §§ 84-86] yer aldığının aktarılması gerekmektedir.
36-Kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantıyı ifade eden irtibat ve iltisakların ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hal ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünden uyuşmazlık davacı yönünden ele alındığında; örgütten kişiye doğru yönelen ve tek yönlü olduğu izlenimi veren yaklaşımın emarelere karşılık davacının kendisine yarar sağlamaya yönelen örgüt üyeleri ile sosyal birliktelik görünümü göstermesi itibariyle örgüt ile organik bağı olmamakla birlikte irtibatlı ve iltisaklı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
E.SONUÇ OLARAK
Dosyada bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda açıklanan hukuki durum açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde;
Dosyada bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda açıklanan hukuki durum açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde;
37-Davalı idarece bakılmakta olan dosyada davacının terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla iltisaklı ve irtibatlı olduğuna ilişkin sunulan delillerin, bu örgütle kavuşma, bitişme, birleşme ya da bağlantılı olduğunu gösterecek ilişkiyi yeterli niteliğe sahip olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın -davacının Danıştay Beşinci Dairesinin 2017/3899 sayılı dosyası da dikkate alınarak- reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki bilgi ve belgeler incelendikten sonra davalı idarenin derdestlik dışındaki usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
… tarih ve … sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu kararıyla, yargı mensubu olarak görev yapmakta olan davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmiştir. Bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebi anılan Kurul tarafından 29/11/2016 tarih ve 2016/434 sayılı kararla reddedilmiştir.
Davacı tarafından, meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin HSK Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline ve bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının görevden uzaklaştırıldığı 16/07/2016 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi talebiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
Tarafları ve konusu aynı olan bir davanın, daha önce aynı veya başka bir mahkemede açıldığının ve görülmekte olduğunun saptanması halinde, usul hukukunun temel kavramlarından biri olan derdestlik müessesesinin ifade ettiği ”ilk davanın aynısı olan diğer davaların açılmasında davacının hukuki yararı bulunmadığı” olgusundan hareketle, sonraki davaların derdestlik nedeniyle incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Derdestlik durumunun ortaya çıkması için; aynı davanın birden fazla açılmış olması ve birinci davanın görülmekte olması şartları birlikte gerçekleşmelidir. Davaların aynı dava olarak kabul edilebilmesi de; davaların taraflarının, konularının, dava konusu işlemlerin aynı olmasına bağlıdır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline ve bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının görevden uzaklaştırıldığı 16/07/2016 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı, bununla birlikte davacı tarafından aynı istemle Dairemizin E:2017/3899 sayılı dosyasına kayıtlı ayrı bir davanın daha açıldığı ve bu davanın Dairemizin 24/01/2023 tarih ve K:2023/208 sayılı kararı ile dava konusu kararın iptaline ve davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin işlemin tesis edildiği tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine, dava konusu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının görevden uzaklaştırıldığı tarihten itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemi yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verildiği ve bu kararın henüz kesinleşmediği anlaşılmaktadır.
Buna göre, yukarıda belirtilen ve Dairemizin 2017/3899 sayılı esasına kayıtlı dava ile bakılmakta olan bu davanın tarafları, konusu ve sebeplerinin aynı olduğu anlaşıldığından derdestlik nedeniyle bu davanın incelenmesine hukuken imkan bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davanın derdestlik nedeniyle İNCELENMEKSİZİN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 24/01/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.