Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2016/30019 E.  ,  2020/3845 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/30019
Karar No : 2020/3845

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü/ANKARA
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Emniyet Genel Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak görev yapan davacının, 6638 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu’na eklenen geçici 28. madde uyarınca ataması yapılmak üzere üç il tercihinde bulunması gerektiği yönünde tesis edilen … tarihli ve … sayılı Emniyet Genel Müdürlüğü işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; 6638 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu’na eklenen geçici 28. madde uyarınca, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten geriye doğru beş yıl içinde disiplin kurullarınca meslekten veya Devlet memurluğundan çıkarma cezasıyla tecziye edilmesi gerektiği hâlde 657 sayılı Kanun’un 127. maddesine göre ceza verme yetkisi zamanaşımına uğradığı için cezalandırılamayan Emniyet Teşkilatı mensuplarının başka kurumlara nakledilecekleri düzenlenerek, idareye herhangi bir değerlendirme yapma ya da başka yönde işlem kurma olanağı tanınmadığından, bağlı yetki kapsamında davacının başka kuruma nakledilmek üzere atama tercihine göre üç il bildirmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından; 6638 sayılı Kanun’un 33. maddesi ile 3201 sayılı Kanun’a eklenen geçici 28. maddenin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması gerektiği, dava konusu işlem hukuka aykırı olduğundan, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından; işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
… İl Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan davacı hakkında tesis edilen İstanbul Valiliği İl Polis Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararında; davacının ”kumar oynamak veya oynatmak, kumar oynayanlarla ilişkin kurmak” suçlarını işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü’nün 8/21. maddesi uyarınca ”meslekten çıkarma cezası” ile cezalandırılması gerekmekte ise de, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 127. maddesi gereğince idarenin ceza verme yetkisinin zamanaşımına uğradığından bahisle soruşturma dosyasının işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bunun yanında, davacı hakkında tesis edilen Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararında; davacının “yetkisini veya nüfuzunu kendisine çıkar sağlamak amacıyla kötüye kullanmak” suçlunu işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü’nün 8/7. maddesi uyarınca ”meslekten çıkarma cezası” ile cezalandırılması gerekmekte ise de, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 127. maddesi gereğince idarenin ceza verme yetkisinin zamanaşımına uğradığından bahisle soruşturma dosyasının işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir.
Söz konusu disiplin dosyaları nedeniyle tesis edilen Emniyet Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ile; davacıdan 6638 sayılı Kanun’un 33. maddesi ile 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu’na eklenen geçici 28. madde uyarınca atamaya tabi tutulacak personel kapsamında bulunduğu gerekçesiyle üç il tercihinde bulunması istenilmiştir.
Bunun üzerine, söz konusu işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı Kanunu’nun 2. maddesinde, “İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan” davalar iptal davaları olarak tanımlanmıştır.
Anılan Kanun’un 14. maddesinin 1.fıkrasının (d) bendinde, dava dilekçelerinin “idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı” yönünden incelemeye tabi tutulacağı belirtilmiş; aynı Kanun’un 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, işlemin belirtilen niteliklerde olmaması halinde davanın reddine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.
04/04/2015 tarih ve 29316 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6638 sayılı Kanun’un 33. maddesi ile 3201 sayılı Kanun’a eklenen geçici 28. maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki son beş yıl içinde disiplin kurullarınca meslekten veya Devlet memurluğundan çıkarma cezasıyla tecziye edilmesi gerektiği hâlde 657 sayılı Kanunun 127. maddesine göre ceza verme yetkisi zamanaşımına uğradığı için cezalandırılamayan Emniyet Teşkilatı mensupları, bir ay içinde kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere İçişleri Bakanlığı tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirilir.
Bu personelin, Devlet Personel Başkanlığınca 24/11/1994 tarih ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 22. maddesinin ikinci, üçüncü, beşinci ve altıncı fıkralarında belirtilen esas ve usuller çerçevesinde diğer kamu kurum ve kuruluşlarına, Devlet Personel Başkanlığına bildirim tarihinden itibaren kırk beş gün içinde atama teklifleri yapılır. Bunlardan müdür ve üstü kadrolarda olanlar araştırmacı unvanlı kadrolara, diğerleri ise Devlet Personel Başkanlığınca tespit edilen kadrolara atanırlar. Personel nakledildiği kurumda göreve başlayıncaya kadar eski kurumunda çalışmaya devam eder ve bu personelin her türlü mali ve sosyal hakları çalıştıkları kurum tarafından karşılanır.
Bu madde kapsamında yer alan personele ilişkin kadrolar; atama teklifi gerçekleştirilen kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgililere ilişkin atama onaylarının alındığı tarih itibarıyla diğer kanunlardaki hükümlere bakılmaksızın ve başka bir işleme gerek kalmaksızın ihdas, tahsis ve vize edilmiş sayılır…” düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca, iptal davasına, idarenin tek taraflı beyanıyla kişilerin hukuksal durumlarında değişiklik meydana getiren etkili ve yürütülmesi zorunlu işlemlerin konu edilebileceği açıktır. Bu bağlamda, “idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu işlemler” idarenin kamu görevine dayanarak tek yanlı irade beyanıyla tesis ettikleri hukuk düzeninde değişiklik yapan, ilgililerin hukukunu etkileyen işlemlerdir.

Davacının 3 il tercihinde bulunmasını istenilmesine ilişkin dava konusu işlemin “kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem” niteliğinde olup olmadığının tespit edilebilmesi için “icrai işlem”, “kesin ve nihai işlem” kavramlarının çerçevesinin ortaya konulması gerekmektedir. Zira “kesin ve yürütülmesi gereken” tanımlaması, icrailik ve kesinlik kavramlarını bir arada içermektedir.
“İcrai işlem”, kamu kudretinin üçüncü kişiler üzerinde ayrıca başka işlemin varlığına gerek olmaksızın, doğrudan doğruya çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği işlemler olarak tanımlanmaktadır. İcrailik kavramından farklı bir anlam taşıyan “kesinlik” ise, işlemin uygulanmaya hazır, tamamlanmış bir işlem olduğunu ifade etmektedir. Dolayısıyla bir işlemin idari davaya konu olabilmesi için hukuksal sonuç doğuran bir işlem niteliğinde bulunması, bir diğer ifadeyle hukuk düzeninde değişiklik meydana getirmesi zorunludur.
Bu nedenle, idari davaya konu olması bakımından idari işlemde aranılan özellikleri taşımayan hazırlık niteliğindeki çalışmaların, idarenin iç yapısı ve işleyişiyle ilgili işlemlerin, tavsiye, mütalaa, teklif, düşünce gibi bilgi verici veya hazırlığa esas işlemlerin ve üçüncü kişilerin hukukunu henüz etkilemeyen işlemlerin dava konusu olamayacağı açıktır.
Olayda; davacının üç il tercihinde bulunmasının istenilmesine ilişkin işlem, bir hazırlık işlemi olduğundan, bu işlem davacının hukukunu etkileyen, tek başına hukuki sonuçlar doğuran, tamamlanmış, kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem niteliğinde değildir.
Diğer yandan, davacının, Geçici 28. madde kapsamında sürdürülen işlemlerin tamamlanmasının ardından başka bir kuruma atanması durumunda, temyizen incelenen bu davada ileri sürülen hususların, söz konusu atama işlemine karşı açılacak davada ileri sürülebilmesi mümkündür.
Bu durumda; davacının, 3 il tercihinde bulunmasının istenilmesine ilişkin işlemin kesin ve yürütülebilir bir işlem olmadığı anlaşıldığından, davanın incelenmeksizin reddi gerekirken, işin esasının incelenmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
2. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 23/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.