Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2015/753 E.  ,  2015/11067 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/753
Karar No : 2015/11067

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davacı) :
İsteğin Özeti : … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:… sayılı kararın, dilekçelerde yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
Cevabın Özeti : Cevap verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi :
Düşüncesi : Mahkeme kararının kabule ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi’nce dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davalı İdarenin yürütmenin durdurulması isteği hakkında karar verilmeksizin işin gereği düşünüldü:
Dava, … Elektrik Dağıtım A.Ş. emrinde 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi olarak elektrik mühendisi unvanıyla görev yapan davacının, … Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin özelleştirme kapsam ve programına alınması nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi istemli başvurusunun reddine ilişkin 13.5.2010 günlü, 2842 sayılı işlemin … İdare Mahkemesinin … günlü, E:… sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine, davacıya kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı tanınmayarak, iş akdinin haksız yere feshedildiği gerekçesiyle, … Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin özel sektöre devredildiği 30.9.2010 tarihinden Mahkeme kararı uyarınca isminin Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesinden sonra Artvin Orman Bölge Müdürlüğü emrinde çalışmaya başlaması üzerine, hak ettiği ilk maaş olan 15.10.2012 tarihine kadar uğradığı zararlara karşılık olarak 75.158,21 TL tutarında maddi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesi’nin temyiz edilen kararıyla; Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, davacının 30.9.2010 tarihinden 10.10.2012 tarihine kadar alması gereken ücret tutarının 65.430,61 TL, 10.10.2012 tarihine kadar özel sektörde çalışmasının karşılığı aldığı ücretlerin ve İşkur’dan aldığı ücretlerin toplamının ise 38.057,37 TL olduğu; bu miktarın, alması gereken miktardan mahsubu sonucu, kalan 27.373,24 TL’ye, 95,81 TL yasal faizin eklenmesi ile birlikte, davacının alacaklı olduğu toplam tutarın 27.469,05 TL olduğu; 27.373,24 TL ana paranın davanın açılış tarihi olan 6.8.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi eklenerek, 95,81 TL faiz (27.373,24 TL ana paraya 6.8.2013 tarihine kadar işletilen faiz) ile birlikte davalı İdarece davacıya ödenmesi gerektiğinden, davanın kısmen kabulüyle, belirtilen tutarın davalı İdarece davacıya ödenmesine, davanın fazlaya ilişkin tazminat istemi yönünden ise reddine hükmedilmiştir.
Davalı İdare, davacının dava konusu dönemde kamu görevlisi olmadığını; Eylül 2010 – Ekim 2012 tarihleri arasında davacının elde ettiği gelirlerin hesaplamaya dahil edilmediğini ileri sürerek, İdare Mahkemesi kararının aleyhine olan kısmının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
4046 sayılı Yasanın 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanunla değişik 22. maddesinin birinci fıkrasında; Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda (iştirakler hariç) ilgili kuruluş veya İdare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde; bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tâbi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personelin kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirileceği, ikinci fıkrasında; Nakle tâbi personelin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre kazanılmış hak aylık derecesinden aşağı olmamak kaydıyla, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının boş kadrolarından Devlet Personel Başkanlığınca tespit edilen kadroya, anılan Başkanlık tarafından kırkbeş gün içerisinde atamasının teklif edileceği; 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının (özelleştirme kapsamındaki kuruluşlar hariç) mevcut boş kadro veya pozisyonlarına da ihtiyaçlar doğrultusunda atama teklifi yapılabileceği, Devlet Personel Başkanlığı tarafından gönderilen atama teklif yazısının, atamayı yapacak kamu kurum ve kuruluşuna intikalinden itibaren, otuz gün içerisinde bu kurum ve kuruluş tarafından atama işlemlerinin yapılmasının zorunlu olduğu; dördüncü fıkrasında; “Bu maddenin birinci fıkrasına göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personelin, kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek süreye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer mali hakları ile yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki sosyal hak ve yardımları (harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı) Özelleştirme Fonundan ödenir ve bunlardan T.C. Emekli Sandığına tabi olanların bu süre içinde Sandıkla olan ilgileri devam eder. Eski görev yerinden alınan aylık ve diğer mail haklar için borç çıkarılmaz ve kurumlar arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmaz. Personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihten yeni görev yerlerine başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki aylık ve ücretlerindeki artışlar, beşinci ve altıncı fıkraların uygulanmasında dikkate alınmaz…”. ”… İş kanunlarına tâbi olarak çalışmakta iken, bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele kıdem tazminatı ödenmez ve bunların önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç, kıdem tazminatına esas hizmet süreleri 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır.” hükmüne; beşinci fıkrasında ise; “Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli personel ile iş kanunlarına tabi personele, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ikramiye, bankacılık tazminatı, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum veya kuruluştaki kadro veya pozisyonlara ilişkin olarak ….. yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir.” hükmüne yer verilmiştir.
Alıntısı yapılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personele, kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek süreye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık, ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer mali hakları ile yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki sosyal hak ve yardımlarının Özelleştirme Fonundan ödeneceği açıktır.
Dava dosyasının incelenmesinden, … Elektrik Dağıtım A.Ş.’nde daimi işçi statüsünde görev yapan davacının, kapsam dışı personel olarak değerlendirilerek 4046 sayılı Yasa uyarınca başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi isteğiyle yaptığı başvurunun 13.5.2010 günlü işlemle reddedildiği ve görev yaptığı kurumun özelleştirilmesi nedeniyle de 14.3.2011 tarihinde iş akdinin feshedildiği; 14.3.2011-10.5.2011 tarihleri arasında iş kaybı tazminatı aldığı; 12.5.2011-30.10.2011 tarihleri arasında … Sistem Taah. San. Tic. A.Ş.’nde ve 25.11.2011-30.9.2012 tarihleri arasında ise … Tur. Mad. Enerj. İth İhr ve Tic. Ltd. Şti’nde sigortalı çalıştığı; 4046 sayılı Yasa kapsamında nakil hakkı verilmesi istemli başvurusunun reddine ilişkin 13.5.2010 günlü işlemin … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine kapsam dışı personel olarak Devlet Personel Başkanlığına bildirilen davacının, 10.10.202 tarihinde Artvin Orman Bölge Müdürlüğü’nde çalışmaya başladığı, davacının, … Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin özel sektöre devredildiği 30.9.2010 tarihinden Mahkeme kararı uyarınca isminin Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesinden sonra … Orman Bölge Müdürlüğü emrinde çalışmaya başlaması üzerine, hak ettiği ilk maaş olan 15.10.2012 tarihine kadar uğradığı zararlara karşılık olarak 75.158,21 TL tutarında maddi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesini istediği anlaşılmıştır.
Yargı merciince verilen iptal kararının, iptal edilen işlemin alındığı tarihe kadar geriye yürüyeceği, başka bir deyişle, iptal edilmiş olan idari işlemin, iptal kararı üzerine hiç alınmamış sayılacağı ve alındığı tarihten itibaren hükümsüz hale geleceği açıktır. Bu kapsamda, davacının, istihdam fazlası personel olarak başka kamu kurumuna geçişi için isminin Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin 13.5.2010 tarihli işleminin yargı kararı ile iptal edilmesi neticesinde, anılan işlem hiç tesis edilmemiş sayılacak ve tesis edildiği tarihten itibaren hükümsüz hale gelecek olup; bu bağlamda davacının nakle tabi ücretinin belirlenmesinde bu tarihin esas alınması gerekmektedir. Başka bir deyişle davacının Devlet Personel Başkanlığınca kamu kurum ve kuruluşlarına naklinde esas alınacak ücretin yargı kararı uyarınca isminin Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği tarihe göre değil, başvurusunun reddedildiği tarihteki (özelleştirme tarihinden önceki) emsal ücretlere göre düzenlenmesi gerektiği açıktır.
… İdare Mahkemesinin kararına istinaden … Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihte davacıya nakil hakkı verilmiş olsaydı eski kadro veya pozisyonuna ait aylık ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer mali hakları toplamından; … Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından, iş akdinin feshedildiği tarihten sonra davacıya ödenen iş kaybı tazminatı, … Sistem Taah. San. Tic. A.Ş. ve … Tur. Mad. Enerj. İth İhr ve Tic. Ltd. Şti. Tarafından davacıya ödenen ücretler ile iş sözleşmesinin feshedilmesi sonucunda almış olduğu kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve izin ücreti ile diğer ücretler toplamının mahsup edilmesi suretiyle bulunacak tutarın davacıya ödenmesi gerekmekte olup; İdare Mahkemesince bu açıklamalar ışığında ve gerektiği … ek bilirkişi raporu da istenmek suretiyle bir karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davalı İdarenin temyiz isteminin kabulüyle, … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:… sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun’la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme’ye gönderilmesine, 28.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.