Danıştay 5. Daire Başkanlığı 2015/6676 E. , 2016/449 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/6676
Karar No : 2016/449
Temyiz Eden (Davacı) :
Vekilleri :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili : Av.
Müdahiller (Davalı Yanında) : 1-
Vekili : Av.
2-
Vekili :
İsteğin Özeti : …2. İdare Mahkemesi’nce verilen …günlü, …sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
Davalı İdarenin Cevabının Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
Müdahillerin Cevabının Özeti : Cevap verilmemiştir.
Düşüncesi : İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği
düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi’nce işin gereği düşünüldü:
…ili … Eğitim ve Araştırma Hastanesi Kulak Burun Boğaz Klinik Şef Yardımcısı olan davacı, …ilindeki Eğitim ve Araştırma Hastanelerinin Kulak Burun Boğaz Klinik Şefliği kadrolarına doçent ve profesör unvanına sahip tabiler arasından atama yapılmasına ilişkin işlemlerin iptali istemiyle dava açmıştır.
Mahkemece, Dairemizin 08.04.2014 günlü, E:2014/1386, K:2014/2961 sayılı bozma kararına uyulmak suretiyle verilmiş olan temyiz istemine konu kararla; 5413 sayılı Kanun’la 3359 sayılı Kanun’a eklenen yasa hükmünün eğitim ve araştırma hastanelerinde klinik şef kadrolarına profesör veya doçentler arasından atama yapma konusunda davalı idareye geniş takdir yetkisi tanıması; profesör ve doçent unvanlı kişilerin bu unvanları alabilmek için geçirdikleri sınavların aşamaları ve niteliği ile bu kişilerin tıp fakültelerine bağlı eğitim ve araştırma hastanelerindeki eğitici ve uygulayıcı özellikleri; somut olayda iptali istenilen atama işlemleri ile klinik şefi olarak atanan Doç. Dr. , Doç. Dr. …, Prof. Dr. , Doç. Dr. …ve Doç. Dr. …’ın yetersizliklerine ya da klinik şefliği kadrolarına bu kimselerin atanmasının sağlık kamu hizmetinin gereklerine aykırı olduğuna ilişkin somut bir verinin bulunmaması dikkate alındığında, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.
Davacı, Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığını ileri sürmekte ve kararın temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na 5413 sayılı Kanunun 6. maddesiyle eklenen ek 1. maddenin ikinci fıkrasında, ” eğitim ve araştırma hastanelerine klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına; ilgili dalda uzman olan profesör veya doçentler ile ilgili dal tabipleri arasından Bakanlık tarafından atama yapılır. Ancak, profesör veya doçent unvanına sahip olmayan uzman tabiplerin klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına atanmalarında, yapılan sınavlarda başarılı olma şartı aranır. Sınavların usul ve esasları, Bakanlık tarafından hazırlanan ve bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay içerisinde yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir.” hükmü getirilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin 12.12.2005 günlü, E:2005/145 sayılı kararıyla, anılan madde hükmünün esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiş, bu karar 17.12.2005 günlü, 26026 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
Dava konusu edilen atama, Anayasa Mahkemesi’nin yürürlüğün durdurulması kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından önce tekemmül etmiş olduğundan, yasal dayanağının bulunmadığına ilişkin iddiaya itibar edilmemiştir.
Ancak, dava konusu uyuşmazlığın dayanağı olan 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na 5413 sayılı Kanunun 6. maddesi ile eklenen ek 1. maddenin ikinci fıkrası hükmünün uygulanmasının ne şekilde olacağının tartışılması gerekmektedir.
Madde, ‘na eğitim ve araştırma hastanelerindeki klinik şef ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına atama yapma konusunda iki tercih ya da iki yöntem sunmaktadır. Bakanlık, bu kadrolara ya profesör veya doçent unvanına sahip olanlar arasından sınavsız ya da bu unvanlara sahip olmayan uzman tabiplerden açılacak olan sınavda başarılı olanlar arasından atama yapabilecektir.
Bu konuda, Bakanlıkça öncelikle yöntemin saptanması, daha sonra saptanan yönteme göre belirlenmiş olan usul ve esaslar çerçevesinde atama yapılması gerekmektedir. Zira madde hükmü ile hem profesör ve doçentlere, hem de uzman tabiplere klinik şef ve şef yardımcılığına atanma olanağı getirildiği halde, bunlar arasında sınavla ve sınavsız atanma ayrımı da yapıldığı için, esas atanma biçiminin hangisi, istisnai atanma biçiminin hangisi olduğu ortaya konmamıştır. Uygulama, öteden beri sınavın esas, sınavsız atamanın istisna olduğu şeklinde ise de, son yasal düzenleme ile ortaya çıkan durum belirgin değildir. Bu durum, madde hükmünün uygulanabilmesi açısından bir düzenleme yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Fıkranın son cümlesinde, sınavların usul ve esaslarının Bakanlık tarafından hazırlanacak Yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alındığından sınavlarla ilgili düzenleme yapma olanağı bulunmaktadır. Sınavsız atamalar için böyle bir düzenleme yapılmasının öngörülmemiş olması, sınavsız atamalara ait esasların da bir Yönetmelikle düzenlenmesine engel değildir. Hatta bu bir zorunluluktur. Çünkü esasları belirlenmeyen sınavsız atama biçimi sınavla atama uygulamasının yerini alabileceği gibi, sınavla atanma hakkını tamamen ortadan kaldırabilecek şekilde de kullanılabilecektir. Bu ise, yalnızca sınavsız-sınavla atanabilecekler arasında değil, sınavsız atanma hakkına sahip olan akademik unvanlı uzmanlar arasında da eşitsizliğe yol açabilecek bir uygulamadır. Bu nedenle sınavla ve sınavsız atama yapılacak kadroların belirlenmesi ile atamaların yapılması esaslarının bir düzenleyici işlemle saptanması, Yasa hükmünün hukuk kurallarına uygun biçimde uygulanabilmesi açısından zorunluluk arz etmektedir.
Başka bir deyişle, anılan Yasa maddesi hükmü ile davalı idareye klinik şef ve şef yardımcılığı kadrolarına ilgili dalda uzman olan profesör ve doçentler arasından sınavsız atama yapma konusunda takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, hukukun genel ilkeleri ile kamu yararı ve hizmet gerekleri ölçütü sınırları içinde kullanılabilecek nitelikte bulunduğu kuşkusuzdur. Bu yetki kullanılırken, hukukun genel ilkelerinden eşitlik ilkesinin gözardı edilemeyeceği, keza kamu yararı açısından objektiflikten vazgeçilemeyeceği, hizmet gerekleri yönünden de görev için en uygunu saptama konusunda gereken davranış biçiminin uygulanmasından geri durulamayacağı tartışmasızdır.
Bu itibarla, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na 5413 sayılı Kanunun 6. maddesi ile eklenen ek 1. maddenin ikinci fıkrası ile getirilen ikili atama biçiminin ne şekilde ve hangi esaslara dayalı olarak kullanılacağı hususunun düzenleyici bir işlemle saptanıp yapılacak atamalardan hangilerinin sınavla, hangi kadrolara ise sınavsız gerçekleştirileceğinin kurala bağlanmasından önce ve yalnızca sınav koşuluna tabi olmayanlar arasından ve herhangi bir ölçüt de gözetilmeden, duyurulmadan atama yapılması, Yasa maddesinde öngörülen yetkinin hiçbir hukuki sınıra tabi olmaksızın kullanılması anlamına gelmektedir ki, bunun hukuken kabulü mümkün değildir.
Nitekim, idarece bu yetki, dava konusu uyuşmazlığa neden olan klinik şefliğine atamada da, bu kadrolara ve görevlere atanma koşullarını taşıyanlar arasından hiçbir ilan ve duyuruda bulunulmaksızın, uygun görülen kişilerin atanmaları yetkisine sahip olunduğu şeklinde yorumlanmış ve uygulanmıştır.
Belirtilen bu nedenlerle, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilmeden kurulan atama işlemlerinde hukuka uyarlık ve davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında da hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin kabulüyle …2. İdare Mahkemesince verilen …günlü, …sayılı kararın; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına; aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 03/02/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.