Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2015/1624 E.  ,  2015/9612 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/1624
Karar No : 2015/9612

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) :
Vekili : – Aynı Adreste
Diğer Davalı :
Vekili :
Davalı İdareler Yanında Davaya Katılan (Müdahil) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davacı) :
İsteğin Özeti : … Elektrik Dağıtım A.Ş. emrinde İş Kanununa tabi elektrik mühendisi olarak görev yapan davacının, kurumun özelleştirilmesi nedeniyle 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesi uyarınca başka kamu kurum ve kuruluşlarına atanmak üzere isminin Devlet Personel Başkanlığı’na bildirilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 25.8.2010 günlü, 8760 sayılı işlemin iptali istemiyle açtığı davada; 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un (3.7.2005 günlü 5398 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki haliyle) 22. maddesi ile bu Kanuna 5398 sayılı Kanunla eklenen Geçici 21. maddesinde yer alan düzenlemelerden bahisle; 3.7.2005 tarihli ve 5398 sayılı Kanunun getirdiği değişiklikten önce 2.4.2004 tarihinde özelleştirme programına alınan bir kuruluşta, İş Kanunu’na tabi kapsam dışı personel olarak 21.12.2004 tarihinden itibaren iş sözleşmesi ile çalışan ve kanun değişikliğinden sonra aynı kadro ve pozisyonda görev yapmaya devam eden davacının, 4046 sayılı Kanuna 5398 sayılı Kanun ile eklenen Geçici 21. madde uyarınca nakil hakkı korunan personel olduğu, kapsam dışı personel sayılarak diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi gerekirken bu yöndeki başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda … 2. İdare Mahkemesince verilen … günlü, … sayılı kararın, dilekçesinde yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
Cevabın Özeti : Cevap verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi :
Düşüncesi: Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:
…. tarafından ve … Elektrik Dağıtım A.Ş.’ne karşı açılan davada verilen kararın davalı idarelerce temyiz edildiği; temyiz aşamasında davacının vefat etmesi nedeniyle Dairemizin …. günlü, … sayılı kararıyla, davalı idarelerin davacının mirasçılarına karşı temyiz isteğini yenileyip yenilememesi durumuna göre işlem yapılabilmesi için; 2577 sayılı Kanunun 26. maddesi uyarınca, temyiz istemine ilişkin dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği, söz konusu karardan sonra ise sadece nün temyiz istemini yenilediğinin görülmesi üzerine, dosya yalnızca nün temyiz istemi yönünden incelendi:
İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin varlığına bağlıdır. … 2. İdare Mahkemesince verilen … günlü, … sayılı karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir neden de bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına; temyiz giderlerinin istemde bulunan davalı idare üzerinde bırakılmasına, 30.11.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
5398 sayılı Yasa yürürlüğe girmeden önce kuruluşların özelleştirilmesi, satış veya devrinin gerçekleştirilerek kamu payının %50’nin altına düşmesi halinde, başka kurumlara nakil hakkı yalnızca bu kuruluşlarda çalışan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tâbi personel ile kapsam dışı personel dahil sözleşmeli personele tanınmış iken, 21.7.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5398 sayılı Yasa ile bu hak yalnızca; bu kuruluşların özelleştirme programına alınma tarihi itibariyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tabi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personele tanınmıştır.
Buna göre, 4046 sayılı Yasa’nın 5398 sayılı Yasa ile eklenen geçici 21. maddesinde yer alan; “Bu Kanunun 22. maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce özelleştirme programında bulunan kuruluşlarda nakil hakkı tanınmış, kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan iş kanunlarına tabi personelin, aynı kadro veya pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleri halinde nakil hakları saklıdır.” yolundaki hükmün de, özelleştirilen kuruluşun özelleştirme programına alındığı tarih itibarıyla kuruluşta iş kanuna tâbi olarak nakil hakkı tanınan bir görevde çalışmakta olanlar yönünden uygulanabileceği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, TEDAŞ Genel Müdürlüğü bünyesinde 4857 sayılı İş Kanunu’na tâbi olarak görev yapan ve sendika üyeliği bulunmayan davacının, mevcut mevzuat çerçevesinde TEDAŞ’ta kapsam dışı istihdamının mümkün bulunmaması karşısında nakle tâbi personel olarak belirlenemeyeceği anlaşılmakla, kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilme isteğiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının, bozulması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.